最高法院刑事判決 110年度台上字第6114號上 訴 人 林志銘上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月19日第二審判決（110 年度上訴字第349號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第 21559號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1 所示轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 所示轉讓禁藥罪刑〈不含沒收〉）部分：
一、本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命為第二級毒品，並為藥事法第22條規定之禁藥，不得非法轉讓，竟以其所有之ASUS-ZOOAD廠牌行動電話透過Grindr交友軟體或LINE通訊軟體作為聯絡之工具，於民國108年5月19日15時21分至19時19分許，持上開行動電話透過LINE通訊軟體，以暱稱「
Jay Lee」與暱稱「Chopard 陳柏鴻Paul 」之陳柏鴻為如原判決附件（下稱附件）㈠所示之聯繫後，旋於同日19時25分許，前往臺中市之○○商旅201 號房從事性交行為，並施用甲○○提供之甲基安非他命助興，陳柏鴻依約定支付新臺幣（下同）1,000 元予甲○○，並將甲○○所交付之甲基安非他命置入甲○○所攜帶之玻璃球吸食器內，2 人一同施用，嗣陳柏鴻欲將剩餘之甲基安非他命棄置馬桶內，甲○○見狀遂退還700 元予陳柏鴻，並帶走剩餘之甲基安非他命。嗣於108年8月1 日14時28分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往甲○○住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物而查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人陳柏鴻供證屬實，互核一致，並有上訴人與陳柏鴻間之附件㈠所示LINE通訊對話紀錄、陳柏鴻之濫用藥物尿液檢驗呈甲基安非他命陽性（1472ng/mL ）反應報告、採集尿液（送驗）採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表等在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，變更檢察官所引法條，改判論處上訴人明知為禁藥而轉讓之罪刑。
二、甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2 款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6 項規定論處。此乃本院最近之統一見解。原判決本於相同意旨，於理由欄三載敘上訴人前揭所為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳，原無違誤。
三、惟查：
（一）行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，並有毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。此為本院最近統一之法律見解。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白有如附表一編號1所示轉讓禁藥予陳柏鴻施用1次之犯罪事實。原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中均自白，然以基於法律整體適用不得割裂原則，仍無上開減輕其刑規定之適用，自有判決不適用法則之違法。
（二）上訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，自應由本院將原判決關於附表一編號1 所示之轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分撤銷，自為判決。爰審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2 項所示，期臻適法。另毒品條例已於109年1月15日修正公布，同年0 月00日生效施行部分條文，其中系爭規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。
貳、上訴駁回（即附表一編號2、3所示轉讓禁藥及同附表編號 1所示轉讓禁藥之沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人有原判決犯罪事實欄一、㈡、㈢所記載之轉讓禁藥犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，變更檢察官所引法條，改判論處上訴人如附表一編號2、3所示明知為禁藥而轉讓罪刑，並諭知其餘相關之沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
（一）依陳柏鴻之警詢及偵訊筆錄所示，本案之調查緣起與員警出具之偵查報告不符，且檢、警相關偵、調程序亦有違程序正義，致妨害本案之公平正義，而陳柏鴻明知其有施用毒品，仍自證己罪並主動提供LINE對話紀錄，足認其已涉有意圖陷害教唆之違法行為，故該部分之證據不具證據能力。上訴人於原審已要求查明此部分，原判決未予敘明不予調查之理由，自有違證據法則及理由不備之違法。
（二）本案司法警察持無法辨識是否經法院合法核發，或經複印之搜索票，即對上訴人肆意執行搜索，其所為強制處分之審核，顯不符發動搜索扣押之要件，原判決仍認本件搜索為合法，自有適用法則不當之違法。
（三）原判決認上訴人於警詢時所供其係於l08年4月間在西門町向綽號「小號」之人購入毒品，而警方查扣及其與網友共同使用之甲基安非他命均係於上述時間購入乙節，業經上訴人於第一審勘驗警詢筆錄時，予以更正該次購入時間為6月份，並非4月份。原判決未詳加查核，引用與上訴人陳述不合之勘驗部分，除應無證據能力外，亦有不適用證據法則之違法。
（四）原審於審判期日調查證據最後，審判長疏未依刑事訴訟法第288條第3項規定，就上訴人被訴轉讓禁藥之事實訊問，無異剝奪上訴人防禦權，而有害公平審判及程序正義，本此瑕疵所作之原判決，自有不適用法則之違法。
（五）上訴人於108年8月2 日之警詢及偵訊筆錄，內容多有不實，且與當時上訴人之自白不相符。且上訴人既於原審已主張該自白非具任意性，並請求勘驗該筆錄以資確認是否相符。然原審既不勘驗，卻逕又採認該自白具任意性而有證據能力，自有適用法則不當之違法。
（六）檢察官所提出銓晰科技股份有限公司出具之108年6月10日陳柏鴻濫用藥物尿液檢驗報告，仍為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。
三、惟查：
（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3 項前段分別定有明文。其旨係在保障被告陳述之意志決定及意志活動自由，而資以擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，法院採用被告自白為認定犯罪事實之裁判基礎，應就客觀之訊問方法及上訴人主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體判斷其自白是否出於任意性。原判決已於理由一、㈢說明：本件警方持第一審核發之搜索票於所限期間內執行搜索後，因查扣如附表二所示甲基安非他命等物，而以現行犯逮捕上訴人並帶回警局詢問製作筆錄，綜觀搜索程序及詢問程序並無違法不當，且上訴人復於第一審係聲請勘驗108年8月2 日警詢光碟、偵卷第43至45頁對話紀錄二與NOTHING 網友之對話紀錄、第47至51頁對話紀錄五與「No more rules.」網友對話紀錄、第51頁溯源部分；其餘無意見等語。而第一審業就108年8月2日警詢筆錄有爭執部分，於109年8 月26日準備程序中當庭勘驗無誤，是上訴人既係經員警依法搜索後，以現行犯逮捕，並進而製作警詢筆錄，其過程並無不法，上訴人於警詢之自白，自具任意性，應有證據能力。上訴人主張警詢中之自白非出於任意性等節，自無可採。況上訴人於警詢時即自始未承認販賣甲基安非他命之犯行，且已於原審就此部分之轉讓禁藥犯行表示認罪，即無再行勘驗此部分警詢光碟之必要等旨（見原判決第6至8頁）。經核原判決已敘明如何認定上訴人此部分之自白出於任意性而具有證據能力之旨，上訴意旨㈤就原判決已為論述之事項，再事爭執，據以指摘原判決有適用法則不當之違法，尚非合法之第三審上訴理由。
（二）刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，其等同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據有否類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或未於言詞辯論終結前對之聲明異議，既無損於被告訴訟防禦權，自得認其有證據能力可作為證據，而採為認定犯罪事實之依據。卷查，原審於準備程序及審判期日調查證據時，經詢以對陳柏鴻之濫用藥物尿液檢驗報告，及其他各供述、非供述部分之證據其證據能力有無意見時，上訴人及其選任辯護人，對此僅就上訴人於警詢之自白主張非出於任意性，且與事實不符而無證據能力，及陳柏鴻、黃建維及黃國峻警詢所述，亦無證據能力，上訴人與Grindr交友軟體暱稱「HI」、「31」、LINE帳號「KH」之對話翻拍照片，與本案無關外，其餘部分則表示證據能力沒有意見等語，迄至原審言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，有該準備及審判程序筆錄可憑，則原判決採為認定上訴人此部分犯罪事實之判斷基礎，尚無違法可言。上訴意旨㈥係就未於原審爭執事項，於上訴本院後始再為爭執卷內證據無證據能力云云，自非依據卷內具體資料而為指摘之適法上訴第三審理由。
（三）刑事訴訟法第122條第1項規定「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」而參酌搜索本具有迅速、隱密之特質，故法院處理檢察官（司法警察、司法警察官報請檢察官）聲請核發搜索票之案件，應妥速審核、即時裁定，於裁定前，如認有必要時，亦得通知聲請人或其指定到場之人補正必要之理由或資料，或為必要之訊問或即時之調查後，逕行審核裁定之。審核時應就聲請書所敘述之理由及其釋明是否合於刑事訴訟法第122條第1項所規定「必要時」之要件，而適用證據法則並無庸嚴格證明，以行自由證明為已足，如經綜合判斷，具有一定可信度之傳聞、傳述，亦得據為聲請之理由。且法院審核搜索票之聲請，不論准駁，得以簡便方式直接在聲請書上批示其要旨，如准予核發，書記官應於聲請書上將實際掣給搜索票之時間予以明確記載，並確實核對聲請人或其指定之人之職員證件後由其簽收搜索票。原判決已於理由一、就本案搜索程序及其取得之扣押證據，如何合法而具有證據能力，予以說明：本件係由臺中市政府警察局豐原分局於108年7月30日經檢察官許可後，向第一審法院聲請核發搜索票，並經該院法官核准搜索之應扣押物為：有關違反毒品危害防制條例案之相關證物（毒品、吸食器具、電子磅秤、帳冊、分食器具、分裝袋、對話紀錄、電磁紀錄及相關不法證物等），搜索範圍含括上訴人使用之電腦主機、行動電話手機、平板電腦及隨身碟等電磁紀錄。而該搜索票確有蓋用法院關防及在法官欄蓋用法官印章，業據原審調取第一審108年度聲搜字第115
9 號卷核閱屬實，並有卷附搜索票可憑，雖關防及蓋印於關防旁之法官印章較模糊，並不影響該搜索票之已符合刑事訴訟法明定搜索票之法定程式。且員警於搜索扣押如附表二所示上訴人持用之手機後，查看並取得上訴人手機內之電磁紀錄，本即在搜索票所列之搜索標的，且上訴人及其選任辯護人復均稱上訴人配合警方回警局接受調查時，提供手機密碼才由警方檢視手機內容等語，顯見員警係經上訴人同意並提供密碼後始取得其內之通訊紀錄（即電磁紀錄），並無違反其本意，自無取證違法可言。是本案員警持第一審法院核發之搜索票，於法院指示期間之108年8月1 日14時28分許至15時30分許止，至搜索處所執行搜索，扣得如附表二所示之物，而自扣案上訴人手機內取得通訊之電磁紀錄翻拍內容，並以現行犯逮補上訴人帶回警局詢問之程序，均符合法定程序，故其所取得之證據，自均具證據能力等旨（見原判決第2至6頁）。經核係本諸事實審適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事亦均已敘明所憑理由，並與卷內資料相合，自無悖於證據法則或理由不備之違法。且員警之偵查報告僅係持以報請檢察官許可，俾得向法院聲請核發搜索票資料之一，並非原審援引為本件犯罪事實認定之依據，上訴人據此指檢、警前後相關偵、調程序有害本案之公平正義云云，尚難認有據。況上訴人於警方持搜索票執行搜索完畢後，旋予解送檢察官訊問時，對檢察官訊以「對於警方搜索過程，有無意見？」，已答稱「沒有意見」；「警詢筆錄所述是否屬實？」，亦回答「是，我有看過筆錄才簽名，有依照我的意思記載。」。是第一審受理檢察官依警方陳報之資料聲請搜索票後，既已就檢附資料依法審核准予發交警方持以執行，原判決亦予說明如何認定本案搜索程序及其取得之扣押證據均具有證據能力之理由。又原判決係依第一審勘驗警詢筆錄結果與上訴人當時供述相符之內容，據以認定警方查扣上訴人與陳柏鴻和其他網友共同使用之甲基安非他命，係其警詢所供於108年4月間以12,000元向「小號」購得3 公克之甲基安非他命所剩餘等節，均難認有何違誤。
上訴意旨㈠至㈢猶執陳詞，指原判決有不適用法則及理由不備之違法云云，洵非合法上訴第三審之理由。
（四）所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因其係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法上對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，不得資為認定犯罪事實之依據。上訴意旨㈠雖指稱本案之緣起係由陳柏鴻設計陷害上訴人，而涉有陷害教唆之違法云云。然如上所述，陷害教唆係因司法警察之預先設計教唆，使行為人萌生犯意進而犯罪，故陷害教唆之主體，自應為擁有偵調公權力之司法警察人員而言，如係一般人民配合調查犯罪之情形，顯與陷害教唆之要件不合。上開上訴意旨徒憑自己之說詞，指摘陳柏鴻對於本案之調查有意圖陷害上訴人之陷害教唆，而檢、警之偵調程序不公云云，殊屬無憑，其執此指摘，要非上訴第三審之適法理由。
（五）除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，刑事訴訟法第288條第3項定有明文。卷查，原審於審判期日已依上開規定，於踐行調查證據最後，就上訴人被訴之基本犯罪事實同一之 3次販賣甲基安非他命為訊問，嗣於辯論時並告以可能變更檢察官起訴之法條，有該審判筆錄可稽，已給予上訴人充分防禦及辯論之機會，要無上訴意旨㈣所指原審審判程序剝奪上訴人防禦權，而有害公平審判及程序正義，致其判決有不適用法則之違法可言。
四、上訴人上揭及其餘上訴意旨，無非係就原判決已明白論斷之事項，執其枝節再為事實爭辯，徒以個人主觀之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決以扣案附表二編號
2、3之物為上訴人所有供犯罪所用而宣告沒收、未扣案之犯罪所得300 元，則為沒收及追徵之諭知，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。