最高法院刑事判決 110年度台上字第6187號上 訴 人 陳邵昌選任辯護人 葉慶媛律師上 訴 人 廖洙銘
張雅彤顧巧鳳李正德上 列一 人選任辯護人 簡宏明律師上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4 月21日第二審判決（108年度上訴字第3498號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第10092、12073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、陳邵昌、李正德部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳邵昌、李正德之犯行均已明確，因而維持第一審論處陳邵昌、李正德共犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交（陳邵昌共20罪，即原判決附表一編號〈以下僅記載編號序〉1至7、編號9 至16、編號19至23；李正德共2罪，即編號6、7 ）；及依刑法想像競合犯規定，論處陳邵昌犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，共3罪罪刑（即編號8、17、18）；並分別定其等應執行刑部分之判決，駁回陳邵昌、李正德在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、陳邵昌、李正德上訴意旨：㈠陳邵昌部分
1.大陸地區女子（下稱大陸女子）崔金萍、婁蘭均稱入臺手續交由「俊哥」處理，其等不認識陳邵昌，亦未曾提及交付金錢予陳邵昌；至於大陸女子邱雪、向容及吳迪（下稱邱雪等3 人）則已返回大陸，並無相關之陳述。足見陳邵昌就以上大陸女子來臺，並未取得任何利益；至於該等女子在臺期間性交易所得，陳邵昌雖曾抽取利潤，僅足以證明陳邵昌有媒介女子性交易之營利意圖，與該等女子辦理入臺手續無關，並非申請入臺之對價，自不得認係基於營利意圖使大陸女子非法入境。
2.卷附陳邵昌與微信帳號「Dobymice」之對話紀錄，並未顯示對話時間，而無法與前述大陸女子入臺時間相互勾稽；亦無法看出2 人之對話內容與上開女子辦理入臺手續事宜相關；且「Dobymice」之使用者並未被查獲，是否即為「俊哥」，尚屬有疑。足見並無證據證明陳邵昌與「俊哥」間，有使上開大陸女子非法入境之犯意聯絡。
3.編號1 至23之圖利媒介性交罪，原判決並未說明相較於其他共同被告，有何特別裁量因素，而應諭知不得易科罰金之有期徒刑。且各大陸女子在臺性交易時間甚短，次數亦少，陳邵昌所犯各罪間之責任非難重複性高，兼衡其犯罪態樣、手段均同，所侵害法益之性質相近，責任非難程度不高，陳邵昌就圖利媒介性交部分亦已坦承犯行，非不得量處得易科罰金之刑，或提高其易科罰金之折算標準。原審未善盡說理義務，有不備理由之違法。
㈡李正德部分
1.警詢筆錄經原審勘驗影音檔結果，已證明警方於筆錄之記載多有與李正德所述不符、記載不全，或諸多誤載、誤導等情形。
2.李正德是計程車司機，並非馬伕，亦未媒介或就賣淫部分抽得利益，縱曾誤載非法從事性交易女子，但事前並不知情，且僅獲取載客工資，情節輕微。原審未查及此，未依刑法第59條酌減刑期，量處之刑較真正馬伕為重，亦有違比例原則。
四、本院查：㈠陳邵昌部分
1.原判決認陳邵昌為使大陸女子邱雪等3 人來臺賣淫，以從中抽取佣款，而意圖營利，偽造該3 名大陸女子之工作收入證明，持以向相關機關申請入境臺灣地區，已敘明所憑之依據；有關陳邵昌何以有營利意圖，亦敘明其理由，略以：邱雪等3 人為陳邵昌所經營之卡迪亞、麗渥應召站之旗下小姐，入境後即在臺與不特定男客性交易，陳邵昌所經營前述應召站則從中抽取新臺幣（下同）300至600元不等金額，足見陳邵昌確係貪圖邱雪等3 人賣淫抽佣款，而以偽造工作收入證明之方式，使邱雪等3 人得以順利入境，其主觀上有營利之意圖甚明等語（見原判決第21、22頁）。核其論斷、說明，並無上訴意旨所指之違法情形。陳邵昌上訴意旨1.就已經原判決審認之事項，依憑己意，重為爭執，難認係合法之上訴理由。
2.原判決認陳邵昌經營前述應召站，並與身分不詳之大陸地區成年男子「阿俊」共同基於意圖營利而媒介成年女子與不特定男客為性交行為之犯意聯絡，由「阿俊」負責提供有意來臺從事賣淫工作之大陸女子等事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由（見原判決第2、3、13、14頁）。亦即陳邵昌就其與「阿俊」合作經營應召站，並由「阿俊」提供大陸女子之事實，已經其於警詢、偵查中坦承在卷；其於原審審理時就被訴此部分事實，亦表示承認（見
105 年度他字第7765號卷㈠第158頁反面、106年度偵字第12073號卷㈠第18頁、106年度偵字第10092 號卷第53頁，原審卷一第291頁、卷二第169頁）。則原判決認陳邵昌與「阿俊」係圖利媒介性交罪之共同正犯，即非無據。陳邵昌與微信帳號「Dobymice」使用者之對話截圖紀錄（照片），縱未有安排大陸女子入境臺灣之相關內容（即附表五編號3⑸，見106年度偵字第12073號卷㈠第118頁反面至第
120 頁），已不影響於此部分事實之認定。陳邵昌上訴意旨2.關於此部分之指摘，係就原審採證認事職權之合法行使，任意指為違法，自非合法之上訴第三審理由。
3.刑之量定，係事實審法院得自為裁量之事項，其量定之刑倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得指為違法。本件原判決以第一審審酌陳邵昌漠視法律規定，以偽造之工作收入證明，供邱雪等3 人以觀光名義入境，有害主管機關對於大陸地區人民入境管理之正確性，且危害社會治安；陳邵昌又以應召站及招攬男客仲介等模式媒介大陸女子賣淫牟利；並考量陳邵昌之犯後態度、智識程度、生活狀況，及其參與程度、角色分工及獲利高低、品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如編號1 至23所示之刑，認為並無不當，而予維持（見原判決第28頁）。
經核並無違法或顯然不當情形。陳邵昌就屬於原審裁量職權之適法行使，再事爭執，並非適法之上訴第三審理由。㈡李正德部分
1.原判決認李正德以其使用之行動電話，受卡迪亞、麗渥應召站之指派，並以「喬峰」為代號，與大陸女子鍾艾華（花名田麗）聯繫後，接續於民國106年1月25日起至同年月27日止，駕駛營業小客車，載送鍾艾華至不詳之指定地點，與不特定男客從事性交易（編號6 部分，即原判決事實欄二㈥），係以李正德於第一審及原審之自白、共同被告廖洙銘之陳述，以及李正德電話之監聽譯文、旅客入出境紀錄表等證據資料，為其論據（見原判決第5 、14、15頁）。並未以李正德之警詢陳述為其論罪之基礎。李正德上訴意旨1.之指摘，縱無不實，顯無礙於此部分事實之認定。其次，編號7 即關於原判決事實欄二㈦，李正德以前述方法於106年3月5日至同年月6日，每日6 次，接續駕車載送大陸女子李慧琪（花名夏天）至臺北市台北首都唯客樂飯店、臺北市雅柏精緻汽車旅館等處，與不特定男客從事性交易部分。李正德於警詢時之自白固為原判決判斷依據之一（見原判決第16、17頁）。然原判決所援用上述自白之內容，李正德之上訴意旨並未指摘此部分警詢筆錄之記載有何瑕疵（見110年8月26日上訴理由狀第3 至10頁）。
足見李正德所指警詢筆錄之瑕疵，縱無不實，亦不影響於此部分事實之認定，而難認原判決違法。
2.關於量刑，原判決以第一審審酌李正德擔任應召站司機，負責載送大陸女子與他人性交易，並從中牟取利益，所為助長性交易盛行，敗壞社會善良風俗；並考量李正德之犯後態度、智識程度、生活狀況，及參與程度、角色分工、獲利高低、品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處有期徒刑5月（2罪），並定其應執行刑為有期徒刑 7月，認為並無不當，而予維持（見原判決第28頁）。經核並無違法或顯然不當而違反比例原則情形。其次，刑法第59條之適用，係事實審法院得自為裁量之事項，除其行使違反比例原則，尚不得以其未適用，逕指為違法。原判決就李正德部分未說明不適用刑法第59條之理由，依前述說明，已不能指為違法。況依原判決之認定，擔任馬伕之李正德每日工作12小時可獲3400元報酬，未滿12小時之報酬為2600元至3000元（見原判決第3、4頁）。足見並非偶然幫忙；且李正德所參與者係有相當規模之應召站之犯罪，客觀上確無情堪憫恕情形，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，亦難謂有濫用裁量權之違法情形。依上說明，李正德此部分之上訴係就屬於原審裁量職權之適法行使，任意爭執，並非合法之上訴第三審理由。
㈢綜上說明，陳邵昌（除後述部分外）、李正德之上訴均違
背法律上之程式，俱應予駁回。陳邵昌就編號 8、17、18部分，所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及圖利媒介性交之上訴既應從程序上駁回，則與其有想像競合關係之刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書（工作收入證明，即附表三之1、2、3 ）部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審之案件，本院亦已無從審酌，應併予駁回。
貳、廖洙銘、張雅彤、顧巧鳳部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。
二、上訴人廖洙銘、張雅彤、顧巧鳳被訴犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪，不服原審有罪之判決（即編號 1至23張雅彤部分；編號1 至15、編號17至23之廖洙銘及顧巧鳳部分），均於110年5月14日提出上訴狀，然其等並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等之上訴自非合法，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 20 日