最高法院刑事判決 110年度台上字第6189號上 訴 人 吳清彥
選任辯護人 張紹斌律師上 訴 人 許育名（原名許永杰）
上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月15日第二審判決（110年度醫上訴字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度醫偵字第7、8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨㈠上訴人吳清彥上訴意旨略稱：
1.吳清彥於第一審是基於辯護權之正當行使才否認犯行，嗣於原審已為認罪答辯，原判決卻仍維持第一審所為量刑，未斟酌此科刑條件已經顯著變動，無異係諭知較第一審為重之刑，自與不利益變更禁止原則有違，更違反罪刑相當原則，自有違法。
2.吳清彥固為懷寧醫院之負責人，除聘用無醫師資格之上訴人許育名及蔡智敏（後者另經緩起訴處分確定）於懷寧醫院任職外，對於該2 人違法執行醫療業務，主觀上並無共同意思聯絡，客觀上亦無行為分擔，且吳清彥本身為醫師，其自行或指示他人執行醫療業務均為合法，自無可能參與分擔實行違法執行醫療業務之構成要件行為，並非許育名及蔡智敏違反醫師法犯行之共同正犯，原判決事實未記載吳清彥與許育名、蔡智敏2人間有何行為分擔，僅於其理由中稱渠3人均有犯意聯絡，自有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。至於吳清彥單純聘僱或容留無合法醫師資格之人執行醫療業務，至多係應依醫療法第108條第5款規定處以行政罰鍰之問題，原審未予詳查，逕為不利吳清彥之論斷，洵屬違誤。
3.原判決事實認定吳清彥係先後聘僱蔡智敏、許育名於懷寧醫院從事醫療行為，自屬基於各別犯意下所為之兩次犯行，惟於理由卻說明吳清彥之多次犯行應論以集合犯之單純一罪，其判決理由已屬矛盾，且原判決未進一步釐清吳清彥各次犯行，究係出於集合犯意或另行起意，亦有證據調查職責未盡之違法。
4.吳清彥本案所受之宣告刑為有期徒刑1 年10月，符合刑法第74條第1項第1款規定緩刑宣告之要件，衡酌吳清彥已年滿66歲，行醫多年且常配合辦理各項公益醫療服務，已知錯誤、深感悔悟，絕無再犯之虞，並願意向公庫支付一定金額或提供義務勞務，爰請求諭知緩刑云云。
㈡許育名上訴意旨略稱：
1.許育名為中國醫藥大學中醫學系畢業，雖無合格醫師資格，仍合於醫師法第28條但書第1 款所定「在醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院畢業生」不罰之要件，且所稱「指導」亦不以現場指導為必要，原判決未予說明、調查，自有違誤。
2.許育名本受僱於懷寧醫院係從事行政工作，嗣因吳清彥以該院護理師請假，要求許育名為病人傷口包紮照護，否則即不予聘任，許育名不得已始為上述非侵入性及非重大之醫療行為，並未對於病患身體造成傷害，且所得利益非歸許育名所有，其任職期間復不到1 個月，更始終坦承為上述照護行為，而同案被告蔡智敏所為中央靜脈導管植入手術之侵入性且重大醫療行為，於偵查中已受緩起訴之處分，請求依刑法第59條規定及平等原則，再從輕量刑云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定吳清彥、許育名（下合稱上訴人等）確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人等共同犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪刑之判決，駁回上訴人等之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，
各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。原判決於事實欄認定：吳清彥為節省懷寧醫院人事成本，明知蔡智敏、許育名均未取得我國合法醫師資格，竟分別與蔡智敏、許育名共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，各於民國105年9月28日、105 年12月20日聘僱蔡智敏、許育名在懷寧醫院從事醫療行為，蔡智敏、許育名因而對懷寧醫院病患從事疾病之診察、診斷，及開立醫囑單（即處方箋），蔡智敏並於任職懷寧醫院期間，對病患實施中央靜脈導管植入手術（即 CVP）之醫療行為，許育名亦於任職懷寧醫院期間，對病患進行傷口照護等醫療行為等情，已說明係依憑上訴人等之自白；及證人朱惠菁、吳佩臻、王智怡、劉小蕙、朱星宇、李懿城（上6 人，均係懷寧醫院護理師）之證詞，暨卷內醫事機構查詢匯出資料、搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、護理紀錄單、病歷資料、醫囑單、員工/ 承攬人員個人資料保護聲明書、病患隱私保密切結書、資訊保密切結書、檢察官及第一審之勘驗筆錄等相關證據，為其得心證之理由；復敘明：具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯醫師法第28條之罪，應論以刑法第28條之共同正犯，然因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部分，不得適用刑法第31條第1 項之規定，查具有醫師資格之吳清彥分別聘僱未具醫師資格之許育名、蔡智敏在懷寧醫院非法執行醫療業務，吳清彥各與許育名、蔡智敏，有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯等旨，自屬適法。吳清彥上訴意旨
2 關於此部分，核係以自我之說詞指摘原判決違誤，並非合法之第三審上訴理由。
㈢被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救
濟者，方得為之，故基於上訴利益之原則，上訴人自不得為自己之不利益提起上訴。
原判決業已載敘：吳清彥於上述時間，分別聘僱未取得合法醫師資格之許育名、蔡智敏，皆在其擔任院長之懷寧醫院非法執行醫療業務，迄106年2月17日查獲日（許育名至106年1月16日離職止），係以延續之意思，反覆執行同種類之醫療行為，應論處單純一罪之集合犯，僅成立一非法執行醫療業務罪，因認公訴意旨以吳清彥聘僱許育名、蔡智敏2 人，犯意各別、行為互殊，應分論併罰云云，容有誤會等旨，於吳清彥並無不利，乃吳清彥上訴意旨 3，竟求為調查其上揭所為是否為另行起意，而予分論併罰云云，殊非對利己事項所為之上訴，自與適法的第三審上訴理由不合。
㈣醫師法第28條但書第1 款，就未取得合法醫師資格，執行醫
療業務者，係規定：在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下「實習」之醫學院、校學生或畢業生，不罰。自以經認可醫療機構內之「實習醫師」作為無照行醫之不罰要件。
核之卷內資料，懷寧醫院並非經認可之教學醫院，許育名已自承係經吳清彥聘僱為懷寧醫院「行政主任」，其開立醫囑時，吳清彥並未在旁等語明確，顯非「實習醫師」而接受指導，要無醫師法第28條但書第1 款規定適用之餘地，原判決因以許育名之自白及前述相關證據，作為其論罪之依據，未再為無益之調查、說明，於法要無違誤。許育名之上訴意旨
1 ，核係未依憑卷證資料所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈤關於刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所
量之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。
原判決已於理由敘明：第一審量刑時已審酌刑法第57條各款所列相關情狀，客觀上並未過重，復參以懷寧醫院定位為專門照顧長期照護失能者之醫院，其病人多已年邁、失能，更需專業醫護人員細心照顧，以讓病人能安寧渡過人生最後階段，然吳清彥竟不思聘僱專業醫師以妥善治療病患，反趁病患已年邁，又多失能、意識不清，而聘僱不具醫師資格之蔡智敏、許育名醫治病患，並在院內護理人員、醫師反應、示警時，卻只是要求院內同仁改口稱許育名、蔡智敏為主任，仍繼續聘僱渠2 人非法從事醫療業務，顯然不知警惕、悔改；許育名無醫師執照，卻對年邁、失智病患非法從事醫療行為，是上訴人等均未能維護病患獲得妥適醫療之權利，因認第一審所為量刑，實無過重，並無不當，爰予維持等旨。復針對上訴人等均以其等已經認罪，各請求依刑法第59條規定減刑或宣告緩刑云云，說明：許育名所為難認其犯罪有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，亦無即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，並無刑法第59條規定酌減其刑之適用；且吳清彥前曾於103 年間因違反勞動檢查法案件，獲得緩刑之寬典，卻仍未能從中記取教訓，而於緩刑期內之105年9月28日聘僱蔡智敏非法執行醫療業務，許育名甫遭檢察官起訴違反醫師法，相隔數月，竟再犯本案，可徵其亦未能從中獲取教訓，經審酌上情及犯罪情狀，實難認上訴人等所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑等詞。核屬事實審法院刑罰裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。上訴人等之上訴意旨關於量刑部分，無非徒憑己見，指摘原判決維持第一審判決之量刑為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。至吳清彥上訴意旨 1，另指摘原判決未審酌其上訴後已經認罪，其量刑基礎已有不同，仍予維持第一審之量刑，而有違誤云云，惟關於被告上訴後改為認罪陳述，是否應據為量刑審酌依據，為避免被告係利用審級救濟制度，濫用辯解權，恣意否認犯行，而破壞司法效能，原未必應予斟酌，而原判決就吳清彥以其已經認罪為由，請求宣告緩刑，既已說明駁回如上，縱未再量定較輕之刑罰，仍為其刑罰裁量職權行使之範疇，不能指為違法。
四、綜上所述，應認上訴人等之上訴，均與法律上之程式不合，俱予駁回。本件既從程序上駁回，吳清彥上訴意旨請求本院宣告緩刑；許育名上訴意旨請求本院從輕量刑，均無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 沈 揚 仁法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 26 日