最高法院刑事判決 110年度台上字第6243號上 訴 人 凌志榮上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月16日第二審判決（110年度金上訴字第9號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第16080、23408號、99年度偵字第8751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、民國110年6月16日修正公布、同年月18日生效（下稱修正後）刑事訴訟法第348條刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定。又刑事訴訟法施行法第7條之13前段係規定：「中華民國110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，而於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定」。從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益，以及尊重當事人設定之攻擊防禦範圍考量，應認110年6月18日刑事訴訟法第348 條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。此為本院經大法庭程序統一之法律見解。
本件係於110年12月2日因上訴而繫屬於本院，依前述說明，自應適用修正後刑事訴訟法（以下逕稱刑事訴訟法）第 348條之規定。刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件上訴人凌志榮就原判決提起上訴，而原判決僅審理第一審判決關於沒收部分，其上訴意旨仍指明就該沒收部分提起上訴，依前述規定，本件上訴範圍為沒收部分，合先敘明。
二、本件原判決依第一審判決所認定上訴人有如第一審判決事實欄所載非法經營期貨顧問事業、非法經營證券投資顧問業務犯行，因而維持第一審關於諭知未扣案之犯罪所得沒收（追徵）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人未獲得原判決所指傑林機電工程有限公司（下稱傑林公司）之資遣費或申請失業救助金，且上訴人為單身父親，需照護年僅8 歲之女兒，工作及經濟均有極大壓力。原判決維持第一審所諭知沒收犯罪所得新臺幣（下同）24萬元，係以每月薪資24,000元乘以工作期間10個月，並未扣除上訴人之基本薪資或生活所需，尚屬過苛，有適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：
（一）本件上訴人提起第二審上訴，雖在刑事訴訟法第348 條修正施行前，惟原判決說明：刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7月1日施行，將沒收自修正前的從刑性質，定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，非屬從刑，本質上為「準不當得利的衡平措施」，並有檢察官得聲請法院為單獨沒收宣告等規定，認為「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」已得截然區分。修正前刑事訴訟法第348 條所定「有關係部分」固指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，惟當事人就判決之罪刑部分未提起上訴，而僅就沒收部分上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），就應否沒收，並不影響罪刑，且沒收既具獨立性，已非該規定所定「有關係之部分」，而未為上訴效力所及。上訴意旨既表明僅就第一審判決關於沒收部分提起上訴，因而僅就第一審判決關於沒收部分為審理等旨。既與修正後刑事訴訟法第348條第3項規定意旨相合，且本院應適用修正後該規定以定上訴範圍，則上訴人聲明就該沒收部分上訴，自屬有據。
（二）刑法第38條之1 第1 項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自非適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法。
宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2第2項定有明文。而沒收犯罪所得之立法目的，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，從而，原則上不考量犯罪成本之支出，而僅以犯罪所得為準，惟個案中如有前述規定所指情形，基於比例原則，尚有上述「過苛條款」之衡平適用，而得調節不予沒收或追徵。
原判決說明：依上訴人於原審行準備程序時陳稱，其就第一審判決認定其犯罪所得為每月薪資24,000元，工作10個月，合計為240,000 元等情，並未爭執。可見上訴人於原審審判期日改稱：其實際上只收到6、7個月的薪資等語，並無佐證，應係為減少其犯罪所得而為，不足採信。且上訴人自願離職後，尚得領取失業給付，況上訴人尚有工作能力及專業技能，當能另尋工作以維持生計，難認有無法維持生活之特殊情事，沒收未扣案之犯罪所得24萬元，尚無過苛之虞，亦無欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持上訴人生活條件之必要等情況可言，而仍應宣告沒收（追徵）等旨。既無明顯不合常情，或悖於經驗、論理法則，自不能任意指為違法。上訴意旨泛稱：原判決維持第一審判決未扣除上訴人之基本薪資或生活所需，而為沒收（追徵）犯罪所得，尚屬過苛，有適用法則不當及理由欠備之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，上訴意旨係仍執陳詞，就原審已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 錢 建 榮本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 7 日