最高法院刑事判決 110年度台上字第6250號上 訴 人 蔡文志選任辯護人 葛光輝律師上 訴 人 李景仁
楊昆霖
蔣政佑上列上訴人等因重傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年9月14日第二審判決（109 年度上訴字第1250號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度少連偵字第84、95、
96、106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡文志、李景仁、楊昆霖部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、蔡文志、李景仁、楊昆霖部分
一、本件原判決認定上訴人蔡文志、李景仁、楊昆霖有如其事實欄所載重傷害、重傷害致人於死各犯行，因而撤銷第一審關於其3 人部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處蔡文志共同犯重傷害罪刑；李景仁、楊昆霖共同犯重傷害致人於死罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬
理由不備。又刑法上所稱重傷害者，係指刑法第10條第4 項各款所定毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能或一肢以上之機能或生殖機能，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害而言。而刑法第278條第2項之重傷害致人於死罪，以行為人有使被害人受重傷害之故意，並因重傷害之結果，致被害人死亡為成立要件。故行為人基於使人受重傷害故意所實行之加害行為，是否已使被害人受重傷害，除應於事實欄詳細認定記載外，並應於理由欄內說明其認定所憑之證據及理由，方足資為論罪科刑之依據。原判決事實欄一之㈡、㈢記載蔡文志、李景仁、楊昆霖等人共同重傷害被害人龔少雲，致被害人因頭部、身體及四肢等處不堪重創而倒地不起，經送往高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）急救，據診斷受有1.右上、前臂至右手挫傷併皮膚組織壞死，右前臂腔室症候群、2.右膝挫傷併皮膚組織壞死、3.頭部外傷併顱內出血、顱骨、顏面骨折、頭皮併顏面撕裂傷（前額6.3公分、右頭皮4公分、頭皮4.5公分、右眉1公分、左眉2 公分、耳2. 1公分）、4.左小腿挫傷、撕裂傷等重傷害等情，似認被害人所受之上開傷害係重傷。並於理由欄貳、一、㈡之4.援引小港醫院診斷證明書等卷內資料，認有上開事實。
然依小港醫院民國108年3月25日診斷證明書「醫師囑言」欄記載略以：被害人於108年3月10日接受傷口縫合併右前臂筋膜切開手術後，住入外科加護病房持續接受治療，同年月12日轉入普通病房，同年月14日接受右臂清創手術，現仍住院中等語（見相驗卷第21頁），復據國立成功大學醫學院附設醫院病情鑑定報告書說明略以：被害人住院時身體為多人、使用多種器械以教訓的方式攻擊，形成混合多處銳器及鈍器傷，除肝功能（和既往疾病相關）和血色素較低（失血）外，其他均在正常值範圍，若無既往疾病存在，一般青壯年人在後續治療後應可痊癒出院等旨（見一審卷三第477、479頁）。倘若無訛，上開醫療診斷、鑑定結果似說明被害人受傷經手術治療後，身體狀況已持續趨於穩定，並轉入普通病房住院，一般青壯年人應可痊癒出院，而未判定被害人所受傷害即屬重傷，亦未提及有何毀敗、嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能或一肢以上之機能或生殖機能，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。原判決未說明其憑以認定上述傷害係「重傷」之論據，另對上述傷害之性質及具體程度究係合於刑法第10條第4 項何款規定之「重傷」，亦未為必要之論述，即遽行判斷，非惟調查職責未盡，並有理由不備之可議。
㈡實務上之共同正犯類型，有實行共同正犯與共謀共同正犯之
分，兩者有別；參與犯罪構成要件之行為，不論係以自己共同犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思，均成立實行共同正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦為實行共同正犯。至以自己共同犯罪之意思，事先同謀，推由其中一部分人實行犯罪之行為，而無行為之分擔者，即不能論以實行共同正犯，則屬共謀共同正犯。共謀共同正犯因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則其究與下手實行犯罪行為之正犯如何謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並以積極之證據證明其參與謀議或此主觀犯意之遂行性，方足以據為共同正犯之論罪科刑。又共謀者既僅參與謀議，而由其中一部分人實際為之，該共謀者自無所謂分擔實行犯罪之行為，其共同正犯成立之論據，當應就共謀者以自己犯罪之意思，事前同謀而推由他人出為犯罪行為之實行，即就共謀共同正犯予以立論，方為適法。依原判決認定之事實，蔡文志係於電話中對李景仁下達眾人共同毆打被害人之指示，其未參與重傷害構成要件或構成要件以外之行為，如若無訛，蔡文志應屬共謀共同正犯。惟原判決事實欄一之㈡卻記載「蔡文志及在場之人共同使人受重傷之犯意聯絡及行為分擔」，復於理由欄說明蔡文志與李景仁、楊昆霖等人間，就上開重傷害犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第35頁），認蔡文志有行為分擔，屬實行之共同正犯，而未依共謀共同正犯予以論述，已與前揭事實認定，不相適合。又原判決事實欄一認定蔡文志因不滿被害人擅自抱走其飼養在鴿舍工寮之幼犬，雙方進而發生衝突，於案發日，被害人至鴿舍工寮欲找蔡文志解釋，經當時在鴿舍工寮之少年林○○（人別資料詳卷）以臉書聯絡身在他處之蔡文志，蔡文志除指示當時在鴿舍工寮之林○○將被害人趕走外，並以臉書視訊與被害人對話互嗆，蔡文志乃電召李景仁、楊昆霖前往鴿舍工寮會同林○○一起驅趕被害人等情，倘若屬實，蔡文志電召李景仁、楊昆霖之目的僅為與林○○一同驅趕被害人離開鴿舍工寮，此時彼此間似無傷害被害人之犯意聯絡，即使李景仁等人力勸被害人離開，為被害人所拒，經李景仁以電話向蔡文志回報上情，蔡文志與李景仁等人何以由單純驅趕被害人離開，驟然萌生重傷害犯意之動機及變更原因為何？蔡文志與在場之李景仁、楊昆霖等人究竟如何謀議及參與謀議之範圍如何？此等事項攸關蔡文志與李景仁、楊昆霖等人犯意聯絡之認定，自應詳加調查、審認明白，原判決未於犯罪事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑證據及認定理由，已嫌理由欠備。
㈢共同正犯於犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均
負全部責任，過失犯之間則不成立共同正犯。又刑法第17條規定之加重結果犯，係於故意實施基本犯罪時，由於違反注意義務致衍生加重結果，而同時具有故意與過失犯罪之性質，是加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言，無從對之為犯意聯絡，基本犯罪共同正犯彼此間之犯意聯絡，自不及於加重結果部分。故基本犯罪共同正犯中之一人，所引起之加重結果，其他共同正犯應否同負其責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷，亦非謂基本犯罪之共同正犯，就發生之加重結果概應共同負責，此不可不辨。原判決理由欄固說明李景仁、楊昆霖對於重傷害行為所生被害人死亡之結果，客觀上應有預見之可能，而均應負重傷害致人於死之罪責等情（見原判決第34頁），然於理由欄貳、二之㈢論罪部分就被害人死亡之加重結果，卻謂「李景仁、蔣政佑、楊昆霖…等人間，就上開重傷害致人於死犯行間，亦有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯」等語（見原判決第35頁）。倘若無訛，似援引一般共同正犯應就全部犯罪結果共同負責之理論，而認李景仁、楊昆霖與其他正犯等人間有犯意聯絡及行為分擔，就被害人死亡加重結果之過失亦有犯意之聯絡，揆諸上開說明，其理由之論述，尚有未洽。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於蔡文志、李景仁、楊昆霖部分均撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、蔣政佑部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段分別定有明文。
二、本件上訴人蔣政佑因重傷害致人於死案件，不服原審判決，於110年10月5日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條後段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 22 日