最高法院刑事判決 110年度台上字第6263號上 訴 人 顏家寧
陳敬儒上 一 人選任辯護人 易帥君律師
謝文凱律師張佳瑋律師上 訴 人 郭睿峰選任辯護人 董佳政律師上 訴 人 張大川選任辯護人 李菁琪律師
蕭萬宏律師諶亦蕙律師上 訴 人 陳宜邦選任辯護人 黃晨翔律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年9 月14日第二審判決（110 年度上訴字第1269號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第3525
6 、35536 、35749 、38420 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人陳敬儒、郭睿峰、張大川及陳宜邦等4 人（下稱上訴人陳敬儒等4 人）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳敬儒等4 人有其事實欄所載共同製造第二級毒品大麻之犯行，因而撤銷第一審對上訴人陳敬儒等4 人均科刑之判決，改判仍論處上訴人陳敬儒等4 人共同製造第二級毒品罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人陳敬儒等4 人於原審均坦承有共同製造第二級毒品之犯行，何以與事實相符而足以採信，以及陳宜邦所為之辯解，何以尚不足憑採，亦依調查所得證據予以論述及指駁，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於陳敬儒等4 人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人陳敬儒等4 人上訴意旨：
㈠、陳敬儒、郭睿峰上訴意旨均略稱：⒈原判決認定陳敬儒、郭睿峰均成立毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪，依同條例第17條第2 項及同條第1 項規定遞減其刑後，並未審酌其等犯罪情節之輕重，遽予量處陳敬儒、郭睿峰各有期徒刑2 年8 月，實嫌過重，並違反罪刑相當、平等及比例原則。⒉陳敬儒、郭睿峰均素行良好，犯後均坦承本件犯行，已具有悔意，陳敬儒並有甫出生之幼兒需賴其撫育，其等犯罪情狀顯可憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其等之刑，亦未諭知緩刑，殊有不當。⒊陳敬儒上訴意旨另指稱扣案之大麻植株僅係製造大麻毒品之原料，並非毒品本身，原判決認係違禁物而諭知沒收，非無可議云云。
㈡、張大川上訴意旨略稱：⒈張大川自民國109 年3 月間起，與陳敬儒、郭睿峰與顏家寧，共同基於意圖製造而栽種大麻與製造大麻之犯意，在顏家寧位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處，栽種大麻並採收葉片、花朵，進行乾燥後製造成大麻成品，此部分犯行應論以共同製造第二級毒品罪，其意圖製造而栽種大麻之輕度行為，應為重度之製造大麻行為所吸收，不另論罪。因張大川製造第二級毒品行為係在修法生效前之
109 年3 月間，因此其本件犯罪仍應有刑法第2 條「從舊從輕」原則之適用，乃原判決並未比較新舊法，選擇適用張大川行為時且法定刑較輕之舊法論斷，卻依法定刑較重之新法即109 年7 月15日修正生效後毒品危害防制條例第4 條第2項之製造第二級毒品罪論處，不無違誤。⒉張大川於偵查中及原審審判期日均自白犯本件意圖製造而栽種大麻及製造第二級毒品罪，原判決竟未依109 年7 月15日修正生效前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，亦有未洽云云。
㈢、陳宜邦上訴意旨略稱：⒈原判決認定陳宜邦僅參與陳敬儒、郭睿峰等人在位於臺中市○○區○○路○○○ 號及同市○○區○○街0 之0 號等地，意圖製造而栽種大麻並採收葉片、花朵，進行乾燥後製造第二級毒品之犯行，且原判決附表五、六所示毒品及其他物品係警察分別從郭睿峰、陳敬儒、顏家寧與張大川等人位於宜蘭縣之大麻工廠及張大川位於臺北市之住處搜扣，與陳宜邦無關；然原判決卻未區分上開扣案毒品及其他物品與本件各犯罪人即上訴人等間之關係，率而於
主文欄最末項下一併諭知本件所有扣案毒品及工具（連同其附表五及附表六所示毒品及其他物品）應沒收及沒收銷燬，顯有違誤。⒉原判決事實欄記載陳宜邦自行出資，由陳敬儒、郭睿峰添購「烘烤扇」等工具及設備，用以栽種大麻等情；然本件扣案物品中並未見有「烘烤扇」，因此原判決上開認定是否正確，並非無疑。⒊陳宜邦與陳敬儒及郭睿峰在栽種大麻過程，見若干大麻葉片成長不良已呈乾枯狀（即附表三編號16所示之乾燥大麻葉），因此將之摘下丟棄於塑膠盆內，其等並無將之製造成第二級毒品即大麻成品之犯意；惟原判決竟認定此部分丟棄之乾燥大麻葉係其等製造完成之大麻成品，殊有不當。⒋原判決未審酌陳宜邦本件犯罪情節輕微，惡性不重，而予以從輕量刑，卻於適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，猶量處陳宜邦有期徒刑3 年6 月，顯然過重云云。
四、惟查：
㈠、犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，而為不同之評價者，例如結果犯及加重結果犯；而複數犯罪行為之競合態樣，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯及刑法95年7 月1 日修正施行前之連續犯及牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正而跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第
2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。又依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，立法機關為加強遏阻此類行為，乃於109 年1 月15日修正公布毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品罪之最低法定刑由7 年有期徒刑提高為10年有期徒刑。另查毒品危害防制條例第17條第2 項規定之規範目的原在於使犯該條例第4 條至第8 條毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯該條例第4 條至第8 條之罪之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，迄至法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故於109 年1 月15日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。以上2 法條之修正並均自同年0 月00日生效。原判決認定「陳敬儒、郭睿峰、張大川3 人共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於109 年1 月間，由張大川提供大麻種子，並由陳敬儒、張大川2 人上網查詢、翻譯栽種澆灌大麻之知識，而在郭睿峰位在臺中市○○區○○路0 段000號居處，共同栽種大麻……於109 年3 月間，由張大川提供大麻種子或由郭睿峰、陳敬儒等人提供大麻植株，由顏家寧提供其位在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處……栽種大麻……，其後，待大麻成株開花……將大麻花、葉予以乾燥，製成大麻花或大麻葉等成品……並由張大川於109 年7 月28日帶走該大麻花成品……嗣於109 年8 月下旬期間，顏家寧、陳敬儒、郭睿峰因不滿張大川將上開大麻花成品帶走後未分配盈餘，即結束宜蘭大麻工廠之合作」等情（見原判決第2 頁第26行至第3 頁第19行），並說明「……顯見上開犯罪事實之㈡於109 年7 月15日以後迄同年8 月下旬拆夥結束合作關係前，張大川與陳敬儒、郭睿峰、顏家寧間仍有分工參與共同意圖製造而栽種大麻及製造第二級毒品大麻之分工行為，其栽種並製造大麻之犯行時間，係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效施行後，並屬實質上一罪，依上開說明，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定」、「張大川就犯罪事實之㈠及㈡犯行……係基於同一栽種並製造第二級毒品之決意……於密接時、地，接續栽種並製造大麻，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為接續犯而應僅論以1 次製造第二級毒品罪名」等旨（見原判決第13頁第13至19行、第14頁第1 至11行），已依卷內相關資料，明確認定及詳予說明其所憑之依據及其得心證之理由，於法尚屬無違。因張大川自109 年1 月間起，即著手本件製造第二級毒品犯行，持續至同年8 月下旬行為方終了，雖於其上揭犯罪時間內，適逢毒品危害防制條例第4 條第2 項於同年1 月15日經修正公布，並自同年0 月00日生效，提高該項規定犯罪之最低法定刑，但因張大川本件犯罪行為跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，應即適用新法之規定（包括最低法定刑度及自白犯罪得減輕其刑之期程限制），不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。又原判決已說明張大川雖於偵查中及原審審判期日坦承本件製造第二級毒品之犯行，但僅因其於第一審審判中否認犯罪，不符合修正後同條例第17條第2 項「於偵查及歷次審判中均自白」減輕其刑之規定，自無從邀享依修正後上開減輕其刑規定之寬典等旨綦詳（見原判決第14頁第21至24行）。張大川上訴意旨置原判決明確之論斷與說明於不顧，泛言指摘原判決未適用109 年7 月15日修正生效前之同上條例第
4 條第2 項及第17條第2 項規定論處其本件罪刑暨減輕其刑，其用法不當云云，依照上揭說明，要屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4 項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有。原判決說明扣案之大麻成品係第二級毒品，應依同上條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，另說明扣案之大麻植株係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收等旨綦詳（見原判決第19頁第11至30行）。核其此部分論斷，於法無違，陳敬儒上訴意旨指摘原判決關於諭知大麻植株應沒收部分之用法不當云云，無非係就原判決適法論斷說明之事項，任憑己意再為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈢、基於共同犯罪行為，應由各共同正犯負全部責任之理論，已在共同正犯某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有因犯罪所得之物，在共同正犯某乙之案件中，仍得諭知沒收。又刑法新制關於沒收已由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，具有獨立之法律效果，而無罪刑不可分原則之適用，自不受主刑與從刑應同時宣告之限制。本件原判決附表五、六所示毒品與工具雖係警察從郭睿峰、陳敬儒、顏家寧與張大川等人位於宜蘭之大麻工廠及張大川位於臺北市之住處所搜扣。然原判決已說明附表五編號2 、3 、8 、10及11所示之大麻花（葉）成品（含包裝袋或罐），係上訴人陳敬儒等4 人與顏家寧因共同犯本件犯罪經查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收並銷燬；另附表五編號1 、19所示之大麻植株，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，並非第二級毒品，而附表五編號5 所示之大麻種子雖非第二級毒品，惟依同上條例第14條第4 項規定禁止持有，故仍屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收；又附表五編號
4 至7 、12至17、20至22、24、26與附表六編號1 所示之物，分別係陳敬儒等4 人與顏家寧共同供本件犯罪所用之物品，均應依上開條例第19條第1 項規定諭知沒收，因而一併於
主文欄最末項下諭知沒收及沒收並銷燬等旨綦詳。陳宜邦上訴意旨所云，無非對原判決已明確說明之事項及適法職權之行使，猶以自己之說詞漫為爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，自非合法之第三審上訴理由。
㈣、本件陳宜邦上訴意旨指稱原判決事實欄記載陳宜邦自行出資，由陳敬儒、郭睿峰添購「烘烤扇」等工具及設備，用以栽種大麻等情，然扣案物品中未見有「烘烤扇」，而執此指摘原判決認定事實不當云云。惟供犯罪使用之工具，並非於被查獲時必然悉數遭扣案，其原因不一而足，此為審判實務所慣見，因陳宜邦於原審已供承本件全部犯行不諱，縱使原判決關於此部分之記載略有瑕疵，惟僅係枝節之問題，顯然於本件犯罪事實之認定及判決結果尚無影響。陳宜邦上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題據以指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。再諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未諭知緩刑，亦不能任意指為違法。又毒品危害防制條例第
4 條第2 項之製造第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。原審依前揭規定，就上訴人陳敬儒等4 人所犯本件製造第二級毒品之犯行，於量刑時已以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人陳敬儒等4 人之一切犯罪情狀後，並詳細說明第一審判決對陳敬儒等4 人科刑時，並未斟酌陳宜邦本件之犯罪情狀顯可憫恕而未依刑法第59條規定酌減其刑，允有欠妥，以及第一審未審酌陳敬儒與郭睿峰於偵查中、第一審與原審審判中始終坦承本件犯行不諱，犯罪後態度良好，第一審對其等3 人之量刑顯屬過重，因而撤銷第一審對其等3 人部分之科刑判決，陳敬儒與郭睿峰部分於依毒品危害防制條例第17條第2 項及同條第1 項規定遞減其刑後，各量處有期徒刑2 年8 月；陳宜邦部分依同條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，量處有期徒刑3 年6 月。另斟酌陳敬儒、郭睿峰本件犯罪之情狀均無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未再依刑法第59條規定酌減其刑等情，已於理由內論敘甚詳（見原判決第14頁第17行至第17頁第31行），且因其等3 人於本件所受之宣告刑已逾有期徒刑2 年，即與得宣告緩刑之要件不符，因而不予諭知緩刑，於法並無不合，且此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑權限，自不得執此指摘原判決違法。陳敬儒、郭睿峰與陳宜邦等上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決已說明之事項及屬原審裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥、至陳敬儒等4 人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，本件陳敬儒等4 人之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於上訴人顏家寧部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。本件上訴人顏家寧因違反毒品危害防制條例案件（共同製造第二級毒品，量處有期徒刑），不服原審判決，於110 年10月14日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 29 日