最高法院刑事判決 110年度台上字第6286號上 訴 人 黃健昌
吳士居上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9 月8 日第二審判決（110 年度上訴字第496 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第4513、4855、6322、7642、7942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人2 人）有其事實欄所載之參與犯罪組織（僅分別為如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 及附表三編號8 部分）、加重詐欺取財（其中乙○○共24次、甲○○共15次）犯行，因而㈠、撤銷第一審關於乙○○如附表一編號1 、附表三編號2 、4 部分所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重（附表一編號1 部分）論乙○○犯
3 人以上共同詐欺取財3 罪，各處有期徒刑2 年、1 年2 月、1 年1 月，並諭知相關沒收；㈡、維持第一審就乙○○關於附表二編號1 至8 、附表三編號1 、3 、5 至15部分論其犯3 人以上共同詐欺取財21罪，各處有期徒刑1 年2 月（ 5罪）、1 年8 月（2 罪）、1 年11月（1 罪）、1 年1 月（
5 罪）、1 年5 月、1 年3 月（以上均2 罪）、2 年10月、
1 年4 月、1 年6 月、2 年6 月（以上各1 罪）；㈢、維持第一審就甲○○關於附表三編號1 至15部分同依想像競合之例從一重（附表三編號8 部分）論其犯3 人以上共同詐欺取財15罪，均累犯，各處有期徒刑1 年4 月（2 罪）、1 年 8月（1 罪）、1 年2 月（2 罪）、1 年1 月（4 罪）、1 年
3 月（2 罪）、2 年10月、1 年6 月、2 年6 月、1 年5 月（以上各1 罪），並皆諭知相關沒收及就甲○○部分定應執行有期徒刑3 年10月之部分判決，駁回上訴人2 人及檢察官就此在第二審之上訴。另就乙○○上開㈠、㈡部分定應執行有期徒刑4 年6 月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、㈠、乙○○上訴意旨乃謂：其已坦承犯行不諱，且非詐欺集團中之核心人物，僅從事集團內最末端之領款工作；復有配偶及患病未成年子女待其扶養，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。㈡、甲○○上訴意旨則稱：其患有癲癇症、雙極性身心症及腎上腺先天性畸形等疾病，領有重度身心障礙證明，需定期服藥，引發各種副作用，導致其對於社會經濟活動之理解低於一般智識經驗之人，並意外淪為有心人士利用之工具，原審漏未斟酌而不依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，且此亦因列為同法第57條量刑因子之一，原判決復未說明何以不斟酌之理由，自有判決理由不備之違法；又其於原審時已與被害人楊奕倉達成和解，且如期於民國110 年9 月13日給付約定款項，原審未考慮其經濟狀況不佳，並已竭盡全力彌補被害人損失，其情顯值憫恕，仍維持第一審量處如前之重刑，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠、刑事訴訟法除講究程序合法外，最重要者厥為量刑之妥適及衡平。對於刑之量定，應以被告之責任為基礎，審酌包括刑法第57條所列各款情狀及其他法律所明訂之加重、減輕刑度等一切事由，作為量刑輕重之標準。換言之，94年修法後之刑法第57條係針對舊法中原僅就科刑之標準予以規定，未對科刑之基礎設有規範，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，爰參考國外之立法例，明定以行為人之責任為科刑之基礎。即法官必須先確認科刑之基礎，始得進而依科刑之標準，諭知被告相對應之刑期。其中條文中所稱「並審酌一切情狀」，係指法院應就繫屬個案犯罪基於責任原則為整體評價及綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，且衡酌之對象亦不限於條文中所列10款情形（例如對於有無再犯或教化可能性、經告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍所表示意見，或是否得被害人宥恕等因子，亦應併予審酌）；另所謂「尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，則指法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況（例如出於飽暖思淫慾、饑寒起盜心所犯罪），於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法。故除事實審判決被告如死刑、無期徒刑等重大犯罪或修正後之刑事訴訟法第348 條第3 項明示僅就判決之刑所為一部上訴等，因攸關剝奪被告之生命權，或案件已聚焦於刑度，自須針對當事人已具體指摘之科刑部分，予以交代。此時，法院始宜以類似「盤點存貨」之謹密思維，對刑法第57條所列各款及其他特殊情狀詳予清點。又倘判決已針對特定或其他關鍵之量刑因子予以衡酌（如對於想像競合犯依重罪為處斷時，其輕罪之刑罰有減輕時，應合併評價，或說明被告「戴罪立功」、「將功折罪」之行為雖因特別原因無法減、免其刑，但斟酌給予量刑之減讓等），應對其衡酌情形予以說明外，只要說明如何審酌包括刑法第57條所列等一切事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，濫用其權限，或有明顯違反罪刑相當、平等、比例原則及有重複評價之情，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，亦不得任意指為違法。本件甲○○於第一審及原審時，未曾主張及請求調查其患有前揭疾病致其於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著減低，或於量刑辯論時予以提出並辯論（見第一審卷㈡第79頁、第87至89頁；原審卷第591 頁、第599 至600 頁），僅於第一審時提出身心障礙證明卡請求從輕量刑（見第一審卷㈡第93至95頁）等情。原判決以甲○○之責任為基礎，於理由壹、四、㈠內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款及其他情形而維持第一審所為刑之量定，縱未就其提出與科刑無甚關連之身心障礙證明資料特別予以敘明，亦不違法。又原審復於理由壹、三、㈤、⒉中敘明上訴人2 人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。其等上訴意旨指摘原判決有理由不備、量刑失當及有判決不適用法則之違誤等語，均非合法上訴第三審之理由。㈡、再本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新證據。本件甲○○雖與被害人楊奕倉於110 年8 月25日達成和解，甲○○須給付被害人新臺幣（下同）7,500 元，並自同年9 月20日起至同年11月20日止，按月於每月20日給付被害人2,500 元（見原審卷第637 頁），惟原審於110 年9 月 8日即已判決，縱吳土居於同年9 月13日已先行匯款2,500 元予被害人屬實，並於向本院提起第三審上訴時，一併提出其「存款收執聯」為據，依上揭說明，本院無法斟酌，亦非適法之第三審上訴事由。上訴人2 人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 13 日