最高法院刑事判決 110年度台上字第73號上 訴 人 盧○○（名字、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因家暴傷害直系血親尊親屬案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年5 月14日第二審判決（108 年度上訴字第2332號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第2511
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人盧○○（名字詳卷）犯行為時刑法第280、277條第1 項之傷害直系血親尊親屬之身體罪刑（處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
依告訴人陳○○（名字詳卷）於民國107 年10月11日偵查中僅
指上訴人有「推」、「撥開盧○○（即被害人，名字詳卷）的手」等動作，然其於第一審證稱上訴人有毆打被害人，可見其證詞前後不一，非無疑義。而陳○美（名字詳卷）於107 年10月22日偵查及第一審僅稱上訴人有「推」，但「不知道算不算毆打」，與告訴人所述已不符。另陳○滿（名字詳卷）於第一審證稱被害人停止毆打上訴人後，中間有安靜停頓，上訴人才「先推後打」被害人之過程，亦與告訴人、陳○美所述不符。上訴人與告訴人間因聲請被害人監護宣告事件，早於106 年起
即對簿公堂，告訴人並以本案指上訴人不適任監護人，上訴人大姊陳○玉（名字詳卷）亦併列該案之抗告人，告訴人、陳○滿、陳○美（下稱「告訴人等3 人」）則同列關係人，可見兄弟姐妹間壁壘分明，利害相對。告訴人等3 人已先後4 次聲稱要幫被害人向上訴人索討金錢及財產，上訴人亦於107 年3 月
2 日及案發當日報警處理，可見陳○美、陳○滿不僅關係上偏向告訴人，且與上訴人相處不睦，於本案難免偏頗告訴人，可信度薄弱。原判決就此未為必要之調查，即併引為告訴人證言之補強證據，難謂適合。
被害人於107 年6 月11日偵查中已證稱上訴人沒有本案犯行，
且臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官107 年度偵字第10658 號不起訴處分書已載明被害人當時尚未失智到喪失行為及意思能力之地步，難認其無意識能力，況被害人於偵查中尚可清楚描述告訴人個性，並明確認知告訴人與上訴人感情沒有很好，以及其與上訴人之感情好，還頻頻關心上訴人為何手傷等，均可藉由勘驗偵查錄影光碟以確認，原審未予調查，逕以推論即為不利上訴人之認定，失之草率。何況，到場警員徐諒於第一審亦證稱被害人精神狀況正常、講話很清楚，當下沒有說被上訴人打；且陳○滿於第一審亦證稱案發當時被害人精神狀態、神智都清楚，足證被害人當時心智正常，並無不能為正確意思表達之情形。又案發當日，係上訴人主動報警請求警員到場協助，如上訴人有毆打、傷害被害人，怎敢報警? 在場之被害人等人何以無一人向警員提及此事? 原判決之論斷失之偏頗，難昭折服。
依告訴人、陳○美於第一審證稱上訴人係遭被害人毆打之際，
予以格擋，顯非故意傷害。原判決竟依印尼籍外籍看護ADETITEN SUPRIATIN （下稱外籍看護）於警詢證稱：「（上訴人）有用手心拍打阿嬤手臂，還有用手臂推擠阿嬤手臂，因為阿嬤要舉手打他」等語，為上訴人不利之認定，核與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
原判決理由雖記載被害人經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院
）家事法庭於107 年6 月22日以106 年度監宣字第142 號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定告訴人為被害人之監護人，然並未說明上開裁定於何時送達而發生效力。此攸關告訴人提出本件告訴是否合法？為判斷法律適用是否適當之基礎。原審未予調查並於理由中為必要之說明，應有判決理由不備之違誤。原判決於理由中雖載明外籍看護係逃逸外勞，行方不明，惟原
審並未再行調查，則上訴人無法詰問該證人是否應歸責法院？猶有未明。原判決逕以第一審判決認定稱該證人有所在不明而無法傳喚之情形，遽行適用刑事訴訟法第159條之3第3 款關於傳聞例外之規定，而認該被告以外之人於審判外之陳述具有適法之證據能力。此無異剝奪上訴人之對質詰問權，致妨礙其訴訟防禦權之行使，而有害實體真實之發現，其所踐行之調查證據程序，即難謂適法等語。
惟查：
自然人之訴訟能力，係植基於實體法上之行為能力，以有完全
意思能力為前提，始能獨立為法律行為。受監護宣告之人，為無行為能力，應由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，且成年人之監護，除了民法親屬編第四章第二節成年人之監護及輔助有規定者外，準用關於未成年人監護之規定，此觀民法第15條、第76條、第1113條規定自明。而民法第1098 條第1項規定：「監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人」，故刑事被害人如係受監護宣告之人，為保護被害人之利益，自得由法定代理人即其監護人提出告訴。又監護宣告之裁定，於裁定送達或當庭告知法院選定之監護人時發生效力；監護宣告裁定經廢棄確定前，監護人所為之行為，不失其效力，家事事件法第169 條第1 項、第170 條第1 項亦分別定有明文。且依家事事件審理細則第141 條規定：「監護宣告之裁定不因抗告而停止效力」。
㈠被害人罹有嚴重之老年失智症，致不能為意思表示或受意思表
示，臺中地院家事法庭因而於107 年6 月22日以106 年度監宣字第142 號裁定其為受監護宣告之人，並由其女即本件告訴人為其監護人，於000 年0 月0 日生效，本件上訴人雖不服該裁定提起抗告，惟經臺中地院家事法庭合議庭以107 年度家聲抗字第76號裁定駁回等情，有上開各裁定影本及臺中地院民事裁定確定證明書影本附卷可稽（見原審卷第113 至141 頁）。上開監護事件既已確定，原判決未就相關裁定何時送達等為說明，並無理由不備之違誤。又本件既係被害人之監護人即告訴人於107 年8 月21日（監護裁定生效後）向臺中地檢署提出告訴，有該署收狀章蓋於刑事告訴狀（見偵字第25114號卷第4頁），依前揭說明，原判決因認告訴人有權對上訴人提出本件傷害直系血親尊親屬之刑事告訴，於法並無不合。
㈡依卷附臺中地院家事法庭106年度監宣字第142號裁定記載：「
二、關於監護宣告部分：聲請人（指告訴人）主張相對人（指被害人）因失智症，已不能為意思表示或受意思表示之事實，……相對人經澄清醫院綜合醫院（係由該院精神科專科醫師劉金明醫師及心理師等身心內科團隊執行評估鑑定）鑑定結果，亦認相對人為重度障礙之老年失智症者，認知功能障礙情形已達到重度障礙程度。……『基於病程為長期問題（自多年前開始）之原因』，未來無法回復或改善至正常智能狀態，已達不能為意思表示或受意思表示之監護宣告程度等情，此有澄清綜合醫院107年2月26日澄高字第0000000 函附鑑定書可憑」（見原審卷第116至117頁），原判決認被害人於107年6月11日偵查中所為之意思表示是否為其正確之意思表達，尚屬可疑，又臺中地檢署檢察官是以被害人未提出告訴為由，於107年6月29日以107年度偵字第10658號對上訴人為不起訴處分，尚無從認定告訴人之提出告訴係與被害人之意思相反等論斷理由（見原判決第2至3頁），與卷證資料並無不符。原審就此部分未再另調取該偵查錄影光碟進行勘驗，亦無理由不備之違誤可言。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有事實欄一所載於107 年3 月4 日1 時許，因其母即被害人帶同其姊妹即告訴人等3 人及外籍看護前來索討存款500 萬元，被害人情急之下，以手拍打、推擠上訴人，上訴人竟基於傷害直系血親尊親屬之犯意，徒手推擠、毆打被害人之左手臂，致被害人受有左側上臂挫傷、左側前臂挫傷等傷害犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：伊於前揭時地未打被害人等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：告訴人等3 人所證內容不一，或以上訴人係正當防衛，或僅構成過失傷害，或以被害人拍打上訴人時而造成自己之傷害，以及告訴人等3 人於警方至案發現場處理時，竟未將上訴人傷害被害人之情告知員警等語，如何認均無足採為有利上訴人認定等情，詳予指駁（見原判決第4 至7 頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日
調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條之1 至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。原判決已敘明如何認定外籍看護於警詢時之陳述具有證據能力之理由（見原判決第5 頁），核無違背證據法則之情事。又依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審並未聲請傳喚外籍看護到庭調查；且其等於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查？」時，分別答稱「請律師回答」、「沒有」（見原審卷第186 頁）。原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡及理由不備之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 3 日