最高法院刑事判決 110年度台上字第88號上 訴 人 吳偉碩上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年6月16日第二審判決（109年度上易字第131號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度調偵字第562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪並改諭知有罪之判決者，被告得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。上訴人吳偉碩被訴涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之案件，然原判決係撤銷第一審諭知上訴人無罪判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。次按，刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人犯詐欺取財罪刑（處有期徒刑10月），並依法諭知沒收（追徵）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠告訴人徐菁萍就上訴人所籌得之新臺幣（下同）100 萬元，
係作為「投資」之用，且不限於投資岡山之服飾店，均有所知，否則告訴人何以偕同上訴人訪視賭場？且給付月息6%之約定，於本案並無疑義，告訴人復非無社會經驗之人，應知在岡山投資100 萬元於服飾店，不可能獲取上述利息，其就
100 萬元係用於「非正當」之用途，應有相當之認識。原判決據為不利上訴人之認定，有悖常情及經驗法則，並有判決不載理由或理由矛盾之違法。
㈡上訴人於原審多次聲請調閱另案扣押之手機，以確認告訴人
知悉100 萬元係用於「賭場及放款」及上訴人確曾匯款予告訴人用以給付孳息。然原審均未能調得正確之扣案手機，致有誤認，亦有調查職責未盡之違法。
四、經查：㈠原判決以上訴人向告訴人誆稱因所經營之服飾店須現金周轉
，而向告訴人借款100萬元，並同意按月給付利息6萬元，惟其後未依約給付，認為成立詐欺取財罪，係以上訴人坦承向告訴人借貸100萬元，並允諾會按月給付6萬元利息，但其後未返還借款等事實，並依憑告訴人之指證、借款時在場之洪瑞鴻、李育廷之證述，以及匯款證明二紙等證據，為其論斷之依據。有關上訴人否認犯罪及所辯：上訴人未對告訴人表示有開設服飾店，而是說要做小額放款或投資賭場，上訴人確實使用其中的80萬元投資賭場，餘20萬元則作對外放款，後來因賭場場主跑路，對外放款的錢也沒收回來，才無法還款等語。亦以上訴人已於偵查中自承：上訴人是以投資的名義向告訴人借錢，說每月會給她利息，確實有說上訴人在岡山開一家服飾店，但該店實是上訴人的堂弟開設，當時就是要用開設服飾店這個理由取信於告訴人，才會跟告訴人說服飾店是他們家開的等語，併同依調查所得相關證據，詳述上訴人所辯不可採信之理由（見原判決第2至6頁）。亦即，上訴人並非以投資賭場或對外放貸作為借款之理由，已經原審認定明確。核其論斷、說明，並無採證違法情形。又生意之經營或相關資金運用之成效，因人而異，依一般生活經驗，並無於岡山地區經營服飾店生意，必無百分之六以上利潤可能之生活定則。上訴意旨以原審之採證有違常情，並認違反經驗法則，僅係就原審採證認事職權，且經原判決明白說明之事項，依憑己意，再為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。其次，洪瑞鴻雖證稱：前述借款後沒多久，上訴人有帶我去賭場，但告訴人不適合去，拜託我去等語（見第一審卷第152、153頁），又稱：上訴人借款後一、二星期就不見了各等語（見108年度易字第266號卷第150、152、153、154頁）。可見上訴人曾於借款後向告訴人或洪瑞鴻表示拿錢去投資賭場，並帶同洪瑞鴻去等情，並不影響於前述上訴人借款事由之認定。再者，告訴人證指上訴人一毛未還；上訴人亦坦承未支付分文利息（見108年度易字第266號卷第123 頁，107年度他字第1144號卷第20頁反面、107年度簡字第2159號卷第47頁），有關上訴人事後支付之5 萬元，與本件借款無關，亦經洪瑞鴻證述明確（見108年度易字第266號卷第 152頁）。則上訴意旨以其曾匯款予告訴人，難認與事實相符。㈡有關上訴人所辯賭場場主「黃文斌」跑路部分，原審據上訴
人之說詞，調查「黃文斌」之照片及戶籍資料結果，均非上訴人所指之「黃文斌」。上訴人又表示其「三星」手機內，有跑路的證據，該手機扣案於其另案刑事法院中等語（原審卷第73頁準備程序筆錄）。原審依上訴人之陳述，併檢察官調查證據之聲請調得該手機後，上訴人又表示：不是這支（原審卷第100 頁）；原審勘驗結果，亦無上訴人前述之內容（原審卷第101 頁）；其後上訴人於原審即未再提供相關證據供調查或聲請法院調查證據（同上卷第140至142頁筆錄）。則原審認已無調查可能而未再為調查，亦未說明不予調查之理由，即與調查職責未盡或判決不載理由之違法情形不同。上訴意旨未依卷內證據具體指摘原審有如何違法，任意指摘原判決違法，於法未合。
五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 22 日