最高法院刑事判決 110年度台上字第91號上 訴 人 陳思帆選任辯護人 高明哲律師上 訴 人 王盛民上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年4 月21日第二審判決（108 年度金上訴字第2046號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第5656、13
508 、17008 、17379 、21234 、21973 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳思帆部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人陳思帆）部分：
一、本件原判決認定陳思帆有其犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二所載之參與犯罪組織（僅事實欄一之㈠）及加重詐欺取財共4 次犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判：㈠、仍依刑法上想像競合規定從一重論陳思帆犯3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑2 年（事實欄一之㈠部分）；㈡、又犯3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財3 罪，各處有期徒刑1 年5 月、1 年3 月、
1 年6 月（事實欄一之㈡、二之㈠及㈡部分）。並均諭知相關沒收及就上開㈠、㈡部分定應執行有期徒刑4 年。固非無見。
二、惟查：㈠、刑法第339 條之4 第1 項第3 款對於以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺罪，予以加重處罰。係鑑於現今社會之經濟型態改變、科技及資訊迅速發達與流通，舉凡訊息傳遞、消費與營業活動，及廣告、求職等日常生活，無不倚賴媒體、電子通訊及網際網路等媒介工具，有別於以往傳統面對面之溝通方式，衍生出具有低成本、高報酬、匿名性、傳遞迅速、跨地域及蒐證、指認不易等特性之新型態詐欺犯罪；再者，詐欺犯罪者將犯罪階段系統化、組織化、分工化，並利用創新之傳播媒體、電子通訊與科技網路等層層轉換傳輸方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，使受害人之人數不斷增加，無限擴大損害範圍，除損及個人財產法益外，並且衝擊社會治安及金融市場秩序，甚而危及國家經濟及顏面，在國際上淪為貪婪之島之惡名，自有加重處罰之必要。故舉凡利用廣播、電視傳播、網路平台、通訊軟體、有線及無線之電子傳輸設備，及諸如報紙、雜誌等平面媒體，傳送聲音、影像、文字、數據等訊息，使不特定多數之被害人陷於錯誤交付財產、利益，即成立本罪。是本條加重詐欺罪之成立，必須具備：⑴、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具；及⑵、以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件，兩者缺一不可。是倘行為人僅係利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具搜尋特定之詐騙對象，或於覓得對象後以上開等傳播工具實行詐術，因非向公眾散布詐欺訊息，僅係於詐欺過程中利用該等傳播工具尋覓特定之下手目標或藉以發送詐欺訊息，如同一般之電信詐欺，由車手以行動電話連繫尋找被害人並施以詐術模式相同，不能論以刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪。本件依事實欄一、二之記載，均係由陳思帆所屬之詐欺集團成員先透過「WeChat」（即俗稱「微信」）通訊軟體在網路上搜索不詳男子照片及以不實資料註冊會員，再假冒知名公司職員隨機找尋世界各地華人女子，並以「微信」通訊軟體與被搜得之特定被害人聯繫，待各該被害人對其產生好感後，再以各種理由對被害人實行詐術，於陷於錯誤後匯款至詐欺集團指定之帳戶（見原判決第3頁第29列至第4頁第16列、第5頁第17至26列、第6頁第16至26列、第7頁第5至15列、第8頁第10至21 列）等情。倘若無訛，陳思帆所屬之詐欺集團，似僅係以「微信」通訊軟體搜尋詐欺對象，及於覓得並鎖定特定之被害人後，再以「微信」通訊軟體向被害人實行詐術，則其等究有無於網際網路上對公眾散布交友訊息？未見原判決予以釐清及說明，遽認陳思帆亦成立刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，自有判決理由不備之違法。㈡、刑法上對於洗錢行為之管制及處罰，乃全球化及國際化之升級產物，其可罰性在於為犯罪者提供隱瞞、掩飾犯罪受益之管道，對各國司法機關查緝犯罪設置障礙，造成國家之經濟、金融嚴重危機，甚而影響社會治安、政府安定及國家安全。由洗錢防制法第1 條立法理由揭示：「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作，特制定本法。」等語，可知洗錢罪所要保護之法益，不單純限於維護個人之財產及利益，其中所稱「打擊犯罪」一語，即指國家司法權之行使與運作不受妨害。洗錢行為在全球化及國際化之趨勢下，七大工業國於西元1989年高峰會議中決議設置「防制洗錢金融行動工作組織」（簡稱FATF），其所建置之洗錢行為，包含「處置」（即將犯罪所得直接予以處理）、「多層化」（即為使司法機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及「整合」（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，只要符合其中任何一階段行為，均可認為洗錢行為。我國既身為地球村之一員，為澈底打擊洗錢犯罪，乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，而於民國105年12月28日修正，106年6月28 日施行之洗錢防制法第2 條中全部納為洗錢行為。換言之，倘行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致妨害或拖延司法機關之查緝，產生保護法益之危險，即為本法所欲禁絕之洗錢行為，不須至司法機關不能或甚難發現始作俑者為必要。又犯罪者透過洗錢行為本即使其特定犯罪所得能經過層層轉換後最終由其本人獲取為目的，自不能以該特定犯罪所得最後歸入犯罪者之結果，即遽認其無洗錢行為。本件依事實欄之認定，被害人陳麗娟、高偉志、朱秀春、代娣於受騙後，均將款項匯入如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示分別設於香港或大陸地區之人頭銀行帳戶後，再經由「地下匯兌」方式輾轉匯入臺灣。其中僅事實欄一之㈠部分，由被害人陳麗娟先將被詐欺款項匯入王盛民提供之如附表一編號1 之香港匯豐銀行帳戶，再經由王盛民以地下匯兌方式（詳如下述）𠥔至詹皇璿向臺灣銀行高雄博愛分行及中國信託商業銀行中港分行申請開立之帳戶，續始由詹皇璿轉匯入陳思帆設於台新商業銀行埔里分行之帳戶內（見原判決第4頁第25列至第5頁第7 列）；至其餘各次犯行則僅載明各該被害人匯入人頭帳戶之款項，經由不詳地下匯兌匯入臺灣後，陳思帆則因此獲得一定比率之報酬等語，惟對於相關款項流程及陳思帆從何處取得報酬等情，則完全付之闕如，其資金流動既不明確而難以查證，顯然符合洗錢行為之特徵。準此，本案之各該被害人於將受騙款項匯入非陳思帆及所屬詐欺集團成員如附表一所示各帳戶時，已造成司法機關之偵查斷點，亦難認對追緝未生妨礙。檢察官於本案原審論告時，已提醒法院陳思帆所屬詐欺集團之行為可能構成洗錢罪（見原審卷㈡第178 頁）。詎原判決於理由三、㈦中，一方面說明本件被害人所匯款項，係經由跨國地下匯兌，匯至共同被告詹皇璿（按其僅為本件加重詐欺取財罪之幫助犯）、陳思帆等人自己所使用之帳戶內（按僅事實欄一之㈠部分），另一方面又敘明本件並無證據顯示有使用人頭帳戶以掩飾或隱匿其等詐欺犯罪所得之來源、去向、所在等情，難認其等有犯洗錢罪製造偵查斷點掩飾或隱藏重大或特定犯罪所得之主觀洗錢故意，因而認檢察官於原審時前揭主張未洽等語。置附表一所示之人頭帳戶及除附表一編號1 以外之其他原判決均自載以「不詳」地下匯兌匯入臺灣後，陳思帆係如何取得報酬等情不顧，自有判決理由不備及矛盾之違法。㈢、組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，於 106年3月31日修正前之本條例第2條規定為：「3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」而於同年4月19日經總統公布，同年月21 日生效後之同條例第2條第1項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾
5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」其修正理由特別說明：「原『內部管理結構』，其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭生爭議，亦與公約第2 條有關『有組織結構之集團』規定不符。就犯罪組織之性質，原規定以具常習性為要件，易使人誤解犯罪組織須有犯罪之習慣始能成立。再者，目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元，並與上開公約以實施嚴重犯罪之規定及犯罪組織而直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之牟利性要求不符，爰參酌公約之規定，修正犯罪組織之定義。」換言之，修正後之條文始明確將以實行詐術牟利之犯罪列為犯罪組織之定義。本件依事實欄一之㈠之認定，陳思帆係於105年8、
9 月間某日加入由綽號「會長」發起以實行詐術為手段具有結構性之犯罪組織擔任聯繫及人頭之工作，其詐欺集團於105年11月、12 月間開始向被害人陳麗娟施行詐術，使其陷於錯誤，分別於106年1月19日起至同年4月14 日止（見原判決附表一編號1 部分）匯款入該詐欺集團指定之帳戶內得逞。
原判決認陳思帆此部分成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（見原判決第27頁第10至13列），則陳思帆此部分之參與詐欺集團而實行詐欺取財行為，究如何符合上開修正生效前本條例所稱之犯罪組織，未見原判決予以說明，同有判決理由不備之違法。㈣、再組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項後段，對於「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有參與行為，不問其有否實行各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如其犯罪行為間，具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯組織犯罪防制條例罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之嫌，實與人民法律感情不相契合。是以，行為人在參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。惟避免過度評價，僅就其首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯；而其後之詐欺取財犯行，乃為其組織犯罪防制條例之繼續行為，當無再另論一組織犯罪防制條例罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。本件原判決認定陳思帆就事實欄一之㈠部分成立參與犯罪組織罪（由綽號「會長」發起，見原判決第3頁12至19 列）及加重詐欺罪之想像競合犯，至事實欄一之㈡及二之㈠、㈡部分僅成立加重詐欺取財罪（見原判決第27頁第10至16列、第31頁第9 至13列），惟於事實欄二內卻又記載：「另陳思帆、賴明彥及彭彥儒因發現『會長』疑似私吞部分贓款，於106年9月間某日結束與『會長』之合作，惟仍使用藍海機房（即位於臺中市○○區○○○路○○○ ○號『富宇藍海帝國社區大樓』6 樓之2 ，下稱藍海機房）從事跨境詐騙，並改與林明德發起之詐欺集團合作，共同從事跨境詐欺（即事實欄二之㈠、㈡）之加重詐欺取財行為）。」（見原判決第5頁第8至11列）等語。則陳思帆若已脫離原由「會長」發起之詐欺犯罪組織，另行加入由「林明德」發起之詐欺犯罪組織，除非此2 個詐欺犯罪組織為同一組織，否則陳思帆另行參與犯罪組織之行為，何以未與另一「首次」犯加重詐欺取財罪（即事實欄二之㈠部分），成立想像競合犯，亦未見原判決予以說明及釐清，同有判決理由矛盾及不備之違誤。㈤、刑法上之想像競合犯，本質上係成立數罪，惟考量行為人乃出於單一侵害犯意或評價上屬單一行為侵害流程，為避免過度評價，因此在法律效果擬制為科刑上一罪，在刑罰上應合併評價數罪之各法定刑，而從其中最重罪之法定刑處斷，即以所實現最重罪名的法律效果作為成立想像競合全部罪名之量刑框架。惟就輕罪部分，並未因此被排斥適用，只是在從一重處斷時無法實際呈現，然仍須考慮輕罪的實質影響，於量刑時同為考量，僅為避免「科刑偏失」、「評價矛盾」，於宣告時對於輕罪最低本刑具有「封鎖效果」（即刑法第55條但書規定）。
因此，當輕罪具有「刑法總則」型之法定減輕事由時，其下限仍落於重罪法定刑之量刑框內，無法變更重罪法律所賦與既有之刑度區間。故上訴審於酌定想像競合犯具體個案，在以其中最重罪名之法定刑衡酌其輕重時，如於論罪時已針對下級審未曾論述輕罪部分符合減輕事由予於特別說明，則於審酌被告量刑時，自應將此輕罪減輕其刑等由合併評價，妥適裁量，並於判決理由內敘明，否則即無法反映被告因輕罪之減輕事由，其之罪責及不法內涵實已減弱，使判決中先前就輕罪減輕其刑事由之說明形同具文，毫無法效，難謂妥適。本件原審及第一審就陳思帆犯事實欄一之㈠部分均認係想像競合犯參與犯罪組織及加重詐欺取財罪，原審撤銷第一審上開部分之判決，其理由之一即認陳思帆就其參與犯罪組織部分，在偵查及審判中均自白，第一審未依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，容有未當（見原判決第35頁第19至21列）等語。即認定陳思帆就此部分犯行之不法內涵已較第一審減弱，惟原判決審酌此部分之量刑事實說明（見原判決第36頁第13列至第37頁第9 列）幾與第一審判決量刑理由相同（見第一審判決第29頁第9列至第30頁第12 列），甚而對於陳思帆於偵、審中自白參與犯罪組織而影響量刑輕重事實，亦未置一詞敘明，已難認合適。另原判決又指摘第一審將陳思帆所犯非首次加重詐欺取財部分，亦論其犯參與犯罪組織罪為不當（見原判決第35頁第22至25列），惟於撤銷第一審就此部分科刑判決，自為裁量刑期時，就此犯罪情節縮減等情，亦未特予敘明，仍同與上開事實欄一之㈠部分量處與第一審相同之刑及所定應執行刑。難謂無判決量刑理由不備之違法。㈥、組織犯罪防制條例第3條第1項後段對於參與犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 千萬元以下罰金。但因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免情輕法重，故同條但書規定其參與情節輕微，得減輕或免除其刑，以求罪刑均衡。是參與犯罪組織者，若其情節輕微，因影響其量刑之評價，自應予以斟酌。原判決於審酌陳思帆參與犯罪組織是否應宣告刑前強制工作時，係說明：審酌陳思帆參與詐欺集團之犯罪組織，均非居於該組織之主要地位，其「參與情節輕微」，復酌以其尚屬年輕，行為之嚴重性及表現之危險性非高，復經原審就其首次犯行分別量處有期徒刑2 年，透過刑罰之執行，應可矯治並預防其再度危害社會，而無宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年之必要，因認無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定對陳思帆再為諭知刑前強制工作（見原判決第38頁第9至17 列）等語。惟何以無同條例第3條第1項後段減、免其刑規定之適用，未予敘明；又如前述，原判決於事實欄二中既敘明：陳思帆等人因發現綽號「會長」疑似私吞部分贓款，於「106年9月間某日」結束與「會長」之合作，惟仍使用藍海機房從事跨境詐騙，並改與林明德發起之詐欺集團合作，共同從事跨境詐欺等語，卻又於事實欄一之㈡內說明：陳思帆與「會長」等人組成之詐欺集團，於「106年10月26 日前某日」，由賴明彥在藍海機房內，假冒「王鴻吉」而與居住在日本之華人女子高偉志透過「微信」通訊軟體交往。待高偉志對「王鴻吉」產生好感後，於「106年10 月間」，向高偉志佯稱：公司有投資機會等語，並由「會長」假冒投資部主任，向高偉志告以不實之投資內容，致高偉志陷於錯誤，於如附表一編號2 所示之匯款時間及金額，依指示匯入該編號所示之金融帳戶內（見原判決第5頁第13至25 列）等語，前後顯有齟齬，亦有判決理由不備及矛盾之違誤。以上或為陳思帆上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳思帆部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人王盛民）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定王盛民有其事實欄一之㈠所載之違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於王盛明部分之科刑判決，改判仍論王盛民共同犯銀行法第 125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，經依同法第125條之4第2項前段、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就王盛民否認有違反前揭銀行法犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、其所僅為一筆匯款行為，為單一性之匯款行為，不符合銀行法第29條第1 項關於「經營辦理匯兌業務」被設定為常態型之集合犯要件；詎原審引用其及共同被告高煥斌無關本件起訴範圍之陳述，錯認其所為地下匯兌行為係屬複數行為，且具反覆、延續性質，應成立上開非法經營銀行業務罪，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、刑法第
47 條第1項關於累犯規定，已遭司法院釋字第775 號解釋宣告牴觸憲法，原判決卻仍認為其構成累犯並加重其刑，已屬違背法令。且其縱構成上開銀行法第125條第1項前段之罪，除應依銀行法第125條之4第2 項前段規定減輕其刑外，尚應依刑法第30條、第31條規定減輕其刑後，再依刑法第59條酌減輕其刑，並得為6 個月以下有期徒刑得易科罰金之宣告或諭知緩刑，然原判決卻仍判處如前之重刑，且未宣告緩刑，亦有判決不適用法則及量刑失當之違法等語。
三、惟查：㈠、刑法上所謂「集合犯」乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯（如營業犯、收集犯等），特別規定為一個獨立之犯罪類型。換言之，集合犯之成立，肇因於其行為通常具有反覆實行之本質，而非行為人反覆為複數行為後，始被評價為集合犯。故行為人主觀上倘係基於執行集合犯構成要件行為之意思而實行犯罪，即成立該犯罪，至於次數之多寡，並非所問，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於集合犯罪名之成立。銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，違反者，同法第125 條第1 項定有處罰明文。此乃對非銀行，非法辦理國內外匯兌業務之處罰規定。倘行為人非銀行，其主觀上基於辦理國內外匯兌業務之犯意，而實行該犯罪行為者，即為成立，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於該罪之成立。原判決基此於理由二、㈢、⒊內說明：共同被告高煥斌於偵查中證稱：伊從事美金地下匯兌已經2 、
3 年，都是抽10% ；本案總共抽12% 是因為老闆（即王盛民所稱之「BUNNY 」者，見第一審卷㈢第54頁）說本案匯兌之金額比較小，帳戶可能會被禁止，有較高之手續費老闆才願意做（見偵字第13508 號卷第210 頁反面至第211 頁）；復於第一審陳稱：伊之前說的「老闆」是指本案匯兌帳戶之所有人。伊從頭到尾均未和本案匯兌帳戶之主人接觸，伊是聽王盛民說的；本案匯兌帳戶之主人表示本案要抽比較高的手續費才願意做（見第一審卷㈢第54頁反面至第55頁）等語。
而王盛民於警詢中供稱：伊交易運作模式是每當大盤商收到美金匯款後，就會出貨鑽石，而有店家收貨。看客戶需求，因為本案高煥斌之客戶是要新臺幣，所以收貨方就會找臺灣之鑽石商；伊只知道貨品對方有無收到，收到後即可取款，再從中抽佣；伊只有和高煥斌配合本案這1 次，通常都是伊自已做（見偵字第21973號卷第20 頁反面）等語。王盛民已明確供述其美金匯兌之方式，並依據客戶之需求尋找合適之珠寶商，可知王盛民縱係首次與高煥斌共同從事國內外匯兌行為，然其先前已多次從事類似之匯兌業務。再者，共同被告高煥斌並未與本案匯兌帳戶之提供者（應為帳戶所有人）接觸，而係透過王盛民轉述始知本案匯兌帳戶所有人要求之手續費高於一般行情，顯見王盛民對地下匯兌有豐富經驗，知悉通常提供帳戶辦理匯兌者抽取之費用比例，而將本案會抽取較高手續費乙情告知高煥斌，且本案被害人匯款日期前後近3個月，次數亦有9次之多，足認王盛民於本案並非單一犯行。所為王盛民違反銀行法第29條第1 項規定而非法從事地下匯兌之認定，經核於法並無不合。復於理由二、㈢、⒋內敘明：王盛民與香港、臺灣珠寶商間之珠寶買賣行為，於本案中只是取得同案被告詹皇璿欲兌換新臺幣所採取之手段，不影響其於本案係協助他人異地資金轉移行為之認定。況且，縱王盛民確實有從事珠寶買賣，亦無礙其本案非法匯兌行為之成立。則王盛民既有提供帳戶供匯兌並從中獲利，即非單純幫忙，自非幫助犯，且其所犯亦非因身分或其他特定關係成立之罪，自無刑法第31條第1 項規定適用等語。經核亦無違誤。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，自非合法上訴第三審之理由。㈡、司法院釋字第775 號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語，非就刑法第47條關於累犯加重其刑之條文宣告全部違憲。則原審斟酌王盛民之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為王盛民於105年間，因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審易字第697號判決判處有期徒刑6月確定，於105年12月 13日易科罰金執行完畢，其於前案執行完畢後甫滿2 月，為獲取不法利益，又犯本案犯罪類型相近之財產犯罪，顯見其有對刑罰反應力薄弱之情形，則依累犯之規定加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形（見原判決理由三、）等語。自與司法院釋字第775 號解釋無違。㈢、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。原判決以王盛民之責任為基礎，於理由五內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定，並敘明王盛民之犯行，核與刑法第74條第1 項得宣告緩刑規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，自不容任意指為違法。王盛民上訴意旨指摘原判決量刑失當，亦非上訴第三審之適法理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。至其陳稱刑法第47條第1項關於累犯之規定，已遭司法院釋字第775號解釋宣告牴觸憲法，然刑法第74條緩刑之規定卻未修正，因此刑法第74條有違憲之虞，請求本院停止審判並聲請司法院大法官解釋憲法等語。惟司法院釋字第572 號解釋已揭示：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，……。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋。而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。本件王盛民錯誤連結司法院釋字第775號解釋與刑法第74 條緩刑規定，顯不具備得裁定停止訴訟程序並由本院聲請釋憲之程式，不予斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第401 條、第397 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 5 日