最高法院刑事裁定 110年度台抗字第1007號抗 告 人 蘇品睿上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年5 月5 日駁回聲明異議之裁定（110年度聲字第357 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人蘇品睿聲明異議意旨略以：㈠其因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院以100 年
度聲字第709 號裁定，定其應執行有期徒刑22年6 月確定，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署以100 年執丁字第51號執行指揮，雖經臺灣雲林地方檢察署檢察官以100 年執更木字第1026號註銷，但仍以原審100 年度聲字第709 號定應執行裁定為執行指揮之裁判，故向原審聲明異議。
㈡因上開100 年執丁字第51號執行指揮書中之累犯，業據司法
院釋字第775 號解釋宣告違憲在案；依行刑累進處遇條例第19條第3項規定，累犯受刑人之責任分數，按第1項表列標準，逐級增加其責任分數三分之一；刑法第77條第1 項規定，累犯須執行逾三分之二始得報假釋；且其為同條第2項第2款規定之不得假釋受刑人，更無法享受如外役監條例第14條規定按月縮短刑期之優惠待遇等；致其需受有期徒刑22年6 月之監禁執行，不得假釋，等同受終身監禁之酷刑，對未來毫無希望，違反ICCPR（公民與政治權利國際公約）第7條禁止酷刑之要求，因認該100 年執丁字第51號案之執行指揮為不當，依刑事訴訟法第484 條規定，向原審法院聲明異議等語，並檢附「新新法累進處遇責任分數表」、臺灣臺南監獄民國100年8月25日南監教字第0000000000號書函為證據。
二、原裁定以：㈠刑事訴訟法第484 條所稱「檢察官執行之指揮為不當」者，
指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之範圍，不得執為聲明異議之標的。
㈡依抗告人聲明異議狀及檢附之證據觀之，顯是因不得假釋而
認檢察官之執行指揮不當。但依上開說明，其有關縮短刑期計算方式、假釋報請許可之執行刑期等制度或措施，應依外役監條例、行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，屬監獄及法務部之職權，縱受刑人認為相關規定侵害其權益，亦不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的。是抗告人執此指摘檢察官之執行不當，為無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略以：抗告人因累犯有牴觸憲法之疑義，向司法院聲請解釋，經司法院以釋字第775 號解釋宣告累犯部分違憲。其因法院宣告累犯，入監受刑結果，因行刑累進處遇條例第19條第3 項規定，累犯受刑人責任分數之不利計算方式；同條例施行細則之操行、教化需延1－2個月進0.1分；依刑法第77條第1項規定，累犯須執行逾三分之二始得報假釋；且其為同條第2 項第2款規定不得假釋之受刑人；致其需執行有期徒刑22年6月不得假釋之酷刑，等同終身監禁。而假釋中再犯，不論「撤一」、「撤二」、「撤三」等都不受累犯規定一律加重至二分之一，僅撤銷假釋後執行殘刑部分，受刑人之責任分數有逐級增加二分之一，更不受刑法第77條第1 項累犯假釋之高門檻及同條第2項第2款不得假釋規定之拘束。故累犯受刑人實為最低等之受刑人。其所受上開入監後之不平等待遇，全因法院宣告累犯而來，有牴觸憲法一行為不二罰原則，其於司法院釋字第775 號解釋聲請釋憲時，因部分未取得確定終局裁判而不受理，今為向鈞院取得確定終局裁判，以符合司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第8條第1 項之規定，而為聲明異議及抗告等語。
四、惟查：㈠「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。」、「執行
裁判由為裁判法院對應之檢察署檢察官指揮之。」、「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。但執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸製作指揮書者，不在此限。」刑事訴訟法第456條第1項前段、第457條第1項前段及第458 條分別定有明文。是關於刑罰之執行，若檢察官係依確定裁判之主文內容，記載於指揮書而憑為執行者，其執行之指揮，即無違法或不當可言。
㈡抗告人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒
刑確定，執行完畢後5 年內，再犯販賣毒品案件，經原審以99年度上訴字第1062號確定終局判決，判處有期徒刑，認所適用之刑法第47條第1 項規定（下稱系爭規定）加重本刑，有違憲疑義，聲請解釋。固經司法院受理及併案審理後，作成司法院釋字第775 號解釋在案。然該解釋係謂：系爭規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。僅其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋理由書參照）。則刑法第47條第1項規定，除「不分情節，一律加重本刑」部分違憲外，其餘部分並不違憲。原審99年度上訴字第1062號確定終局判決，判處抗告人犯販賣第一級毒品「累犯」罪名，即無違憲。檢察官於該100 年執丁字第51號案執行指揮書中，依上開確定判決主文內容，記載抗告人為「累犯」，並憑為執行者，依前開說明，即無違法或不當可言。更何況抗告人於聲明異議狀已陳明該100 年執丁字第51號之執行指揮，嗣後經臺灣雲林地方檢察署檢察官以100 年執更木字第1026號註銷，已不存在，抗告人猶對之聲明異議，自屬無理由。原裁定認本件聲明異議為無理由，予以駁回。結論尚無違誤。
㈢監獄行刑法第111 條第1項、第2項分別規定「受刑人因監獄
行刑所生之公法爭議，除法律另有規定外，應依本法提起行政訴訟。」、「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：……。」足見，受刑人因監獄行刑所生之公法爭議，除法律另有規定外，例如刑事訴訟法第484 條，應依監獄行刑法之規定，向監獄提起申訴，不服決定者，應依該法提起行政訴訟。又依監獄行刑法第115條第1項規定「監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查。」監獄對於受刑人符合假釋要件者，有向其假釋審查會提報及於該會決議後，有報請法務部審查之義務。受刑人對各種假釋分數如何計算或認定，相關法律如何適用，其是否符合假釋條件，監獄於特定時點應否依法提報等關於假釋事項，如與監獄發生爭議，自屬受刑人因監獄行刑所生之公法爭議，尚非刑事訴訟法第484 條所指檢察官執行之指揮事項。
依上開說明，受刑人對該爭議，應依監獄行刑法之規定，向監獄提起申訴後，再依法提起行政訴訟。
㈣抗告人前據99年度上訴字第1062號確定終局判決，聲請司法
院解釋刑法第77條第1 項、第2 項、行刑累進處遇條例第19條第3 項規定違憲，司法院以各該規定均未為確定終局判決所適用，不得以之為聲請解釋之客體，而不受理此部分之聲請（司法院釋字第775 號解釋理由書參照）。抗告意旨乃以行刑累進處遇條例第19條第3 項關於受刑人責任分數之計算、刑法第77條第1 項關於累犯受刑人提報假釋之門檻、同條第2項第2款不得假釋之受刑人等對其不利益之不公平規定，皆因法院論處其累犯，且經檢察官記載於指揮書中而引起。故欲以本件聲明異議，取得本院適用上開法規之確定終局判決，以符合司法院受理其釋憲聲請門檻部分，依前揭說明，均屬受刑人因監獄行刑所生之公法爭議，本院無審判權，無從審酌。依上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 8 日