最高法院刑事裁定 110年度台抗字第1021號再 抗告 人 臺灣高等檢察署檢察官謝志明受 刑 人 陳大倫上列再抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑抗告案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月11日撤銷改定之裁定（110年度抗字第225號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
甲、關於原裁定附表一部分
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段及第51條第5 款規定甚明。再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，及刑事訴訟法第370 條所規定之禁止不利益變更原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
二、檢察官再抗告意旨略以：㈠本件前經檢察官聲請定應執行刑，經第一審法院裁定就受刑人陳大倫所犯如其附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑7 月；所犯如其附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑20年；所犯如其附表三所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑4 年（下稱更審前裁定）。經受刑人提起抗告後，原審法院認該附表三編號1至3（抗告書誤載為1、2）所示之罪，應係在該附表二編號1 所示首先確定判決之判決確定日前所犯，應與該附表二所列之39罪合併定其應執行刑，更審前裁定未予詳查，即予准許，尚有未恰，而撤銷該裁定關於其附表二、附表三各罪所定應執行刑部分，發回第一審法院，其他抗告駁回。第一審法院遂依發回意旨從新就該附表二、三編製如原裁定附表（下稱附表）一、二後，分別定應執行刑為有期徒刑26年、3 年10月。㈡由上開第一、二審歷次裁定可知，更審前裁定就如其附表二、三所定應執行刑部分，因不合乎刑法第50條之規定而遭撤銷，此部分既然係因適用法條不當而遭撤銷，依照刑事訴訟法第370 條之規定，自無「不利益變更禁止原則」之適用，原裁定竟以該違法裁定所定之應執行刑上限為「內部界限」，進而認更審後之第一審法院裁定所定應執行刑超出上開「內部界限」，予以撤銷，並另以該「內部界限」比例折算後另諭知受刑人應執行之刑，自有判決不適用法則之違誤云云。
三、本件原裁定意旨略以：附表一編號13所示之刑（有期徒刑4月）與附表二編號1所示之刑（有期徒刑4月），曾經同一確定判決定應執行有期徒刑7月（2 罪各約一半)；附表一編號37所示之刑（有期徒刑5 月）與附表二編號3至9所示之刑（此7罪部分之宣告刑皆為有期徒刑4月，加總為有期徒刑2 年
4 月），合計為有期徒刑2年9月，曾經同一確定判決定應執行有期徒刑2年6月（以2年6月與2年9月之比例，計算2年4月所應有之比例，約2年1月至2年2月間）；附表一編號39所示之刑（有期徒刑2月）與其附表二編號10、11所示之刑（此2罪部分之宣告刑加總為有期徒刑9 月），合計為有期徒刑11月，曾經同一確定判決定應執行刑為有期徒刑9月（以9月與11月之比例，計算9月所應有之比例，約7.3月強）。縱依最高法院所採之「首先確定基準」而重定應執行刑時，應考量、尊重未拆開前所定之應執行刑，而予以適當之分配，惟第一審法院裁定並未予以斟酌。又第一審法院裁定就如其附表一所示之刑，定應執行刑為有期徒刑26年，較本件更審前裁定就如附表一編號1至39所示部分所定應執行有期徒刑20 年，加計如附表一編號40至42所示部分先前裁定所定之應執行刑有期徒刑1年8月後，共為有期徒刑21年8 月，超出甚多，整體觀察，第一審裁定所定之應執行刑較更審前裁定所定之應執行刑，明顯對受刑人不利。第一審裁定未載明所定應執行刑為何與更審前裁定所定應執行刑有如此大差距之理由，有理由欠備之缺失，且實質上已違反刑事訴訟法第370條第3項之立法精神。爰基於刑法第51條第5 款所規定之外部性界限，及先前各確定判決、裁定就部分罪刑所定應執行刑所生之內部性界限，本於不利益變更禁止原則之精神，依刑罰經濟（包括刑罰之邊際效應遞減）與公平、比例等原則，審酌附表一各編號所示各罪之犯罪類型、態樣之同質性及異質性、侵害法益、各類犯罪之次數及時間接近程度等情狀，衡量受刑人多次及不同類型犯罪所顯示之人格特質暨整體應受非難及矯治之程度，就附表一部分定其應執行之刑為有期徒刑20年7月。
四、經查，原裁定就如附表一所示之刑（其中編號42部分係處有期徒刑9 月，原裁定誤載為有期徒刑10月），定應執行刑為有期徒刑20年7 月，係在該附表各編號宣告刑之最長期有期徒刑7年8 月（如同表編號18所示）以上，刑法第51條第5款但書所定之有期徒刑30年以下（該表中前定之執行刑加計其餘裁判宣告刑之總和已逾30年），既在刑法第51條第5 款所定範圍之內，且並未逾越法律之外部性界限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），經核並無違法或不當。至於原裁定關於法律內部性界限之說理，將嗣後業遭撤銷之前定應執行刑內涵，列為考量因素，再參酌部分宣告刑所占該前定應執行刑之比例，而撤銷第一審所為定刑，並酌定其應執行之刑，亦係在審級制度作用之下，基於法官自我節制，所為量刑事由之採擇，以求個案之罪刑相當，因有利於受刑人，並未違反刑法第51條限制加重刑罰之恤刑目的，仍屬事實審法院刑罰裁量職權之行使，尚不得任意指為違法，再抗告意旨據以指摘原裁定此部分不當，尚有誤解，其再抗告為無理由，應予駁回。
乙、關於附表二部分按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405 條定有明文。本件陳大倫因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，關於如附表二各編號所示之確定判決，分別係依刑法第320 條及第321條第1項之竊盜罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2 款不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定情形。原審法院就此部分既依檢察官之聲請予以裁定，依首開條文之規定，即不得再抗告於本院，檢察官竟仍提起再抗告，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 13 日