最高法院刑事裁定 110年度台抗字第1110號再 抗告 人 朱志宗上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年5月28日駁回抗告之裁定（110年度抗字第411號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、原裁定略以：本件再抗告人朱志宗所犯如原裁定附表（下稱附表）一至三各編號所示之罪，分別經各該法院判處罪刑確定。嗣附表一、二、三各編號所示之罪刑，分別經裁定應執行有期徒刑1年4月、2年5月及拘役115 日確定，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官分別核發108年度執更己字第638號、108年度執更己字第1914號、108年度執更己字第2249號執行指揮書執行，有各該判決、定應執行刑裁定、檢察官執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。查再抗告人所犯附表一、二各編號所示之罪刑中，其中最先判決確定者為附表一編號1 部分，而附表二各編號所示之罪，犯罪日期顯然均在附表一編號1 所示之判決確定日期之後，即無從與附表一所載各罪合併定執行刑，尚不符合刑法第50條、第53條規定得併合處罰之要件，自無同法第51條各款規定之適用。
是縱附表一、二各編號所示之罪，經分別定其應執行之刑後，接續執行有期徒刑3年9月，而已逾3 年，然因附表一、二各編號所示之罪，非屬於首先科刑確定之裁判確定前所犯之數罪，則再抗告人嗣後如附表三各編號經判處拘役部分，因不合於刑法第50條之要件，故無同法第51條第9 款但書規定不執行拘役之適用甚明。從而，臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度執更己字第2249號執行指揮書執行前揭拘役115日，並無違誤之處。再抗告人所指檢察官前揭執行指揮係違法不當，核屬無據，第一審裁定駁回再抗告人異議之聲明，並無不合。因認再抗告人執此指摘第一審裁定為不當，為無理由，駁回其在第二審之抗告。
二、再抗告意旨略稱：附表二各編號所示之罪，犯罪日期均在附表一編號3 所示之判決確定日期之前，自有裁判確定前犯數罪之關係；另刑法第51條第9 款規定並無指出應執行之刑期不得累加計算，實為原審閉門造車所創等語。
三、惟按：㈠受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官之執行指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」者，係指執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。故聲明異議之對象應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判。本件附表一、二各編號所示之罪刑，分別經各該法院裁定應執行之刑確定，此2 件刑事裁定既未經撤銷或變更，檢察官據此依法執行，即難認有何指揮違法或不當之處。㈡數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種
類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3 年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9 款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3 年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9 款但書之餘地。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1 項定有明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地。本件附表一、二各編號所示之罪刑，分別經裁定應執行有期徒刑1年4月、2年5月，各未逾3 年，因不合於數罪併罰要件，即使接續執行之刑期為有期徒刑3年9月，且有附表三所示應執行之拘役115 日，揆之上開說明，各該有期徒刑與拘役自應併執行，仍無刑法第51條第9 款但書規定之適用。基此，檢察官據以指揮執行附表三所示拘役115 日，自無違法或不當可指。
㈢綜合上述，本件再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 19 日