最高法院刑事裁定 110年度台抗字第139號抗 告 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌受 刑 人 王建霖上列抗告人因受刑人加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月9日定應執行刑之裁定（109 年度聲字第1785號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
王建霖犯如附表編號1 至11所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
檢察官其他聲請駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：受刑人王建霖因犯3 人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）12罪，經第一審法院及原審法院先後判處如附表編號1 至12所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號7 、8、9、10、11所示之罪所處之刑得易科罰金（按應係易服社會勞動），附表編號1、2、3、4、5、6 、12所示之罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然受刑人業已請求檢察官就附表編號1 至12所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人定應執行刑聲請書在卷可稽，合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就附表編號1至12所示之罪聲請合併定應執行刑，核無不合，應予准許。
爰審酌受刑人係因違反食品安全衛生管理法等案件，經第一審法院以104 年度重訴字第46號判決，認為全部犯罪事實為接續犯一罪，而判處如附表編號12所示之有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣（下同）80萬元，受刑人上訴後，經原審以105年度上訴字第889號判決認為全部犯罪事實應構成14罪之數罪併罰，俟再經受刑人上訴，經最高法院就其中11罪（即附表編號1至11所示部分）駁回上訴而確定，其中3罪（即附表編號13至15所示）部分則撤銷發回更審（原審109 年度重上更一字第4號），受刑人再於更審時撤回該3罪部分之上訴而全部確定。惟因第一審法院原認為全部事實為一罪，並無實際之宣告刑。茲斟酌上開經過及實際判處罪刑情形，就有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑2年6月等旨，固非無見。
二、惟按刑法第53條所謂：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，係指2 以上之確定裁判定其應執行之刑而言；若第一審判決所宣告之刑，其中一部分罪名業經第二審判決予以撤銷確定，其經撤銷之部分，已不復存在，自無合併其他刑罰定其應執行刑之餘地。再刑事訴訟係透過訴訟參與人一連串訴訟行為之實行，俾以確定國家具體刑罰權之存在與否及其範圍。而訴訟行為，係指構成訴訟，並藉以產生某種訴訟法上效果之行為，具體而論，依行為者之屬性，可分為法官的訴訟行為（例如：強制處分、訴訟指揮、證據調查、聽取辯論、宣示裁判等）、當事人的訴訟行為（例如：聲請、主張、立證、詢問、詰問、陳述等）、其他訴訟關係人的訴訟行為。訴訟行為之種類因有區別，則關於各種訴訟行為效力範圍，仍應視各該訴訟行為之性質及其目的而決定，非可概論。其中上訴，係當事人對下級法院之判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴聲明以特定審判之對象，並非屬於法官的訴訟行為，基於當事人之程序主導權，其範圍原則上自以上訴權人之意思為準，惟對實質上或裁判上一罪案件之上訴，因其實體上刑罰權單一，在審判上無從分割，法院仍應就全部犯罪事實予以合一審判，是以刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，『其』有關係之部分，視為亦已上訴」，即為斯旨。則實質上或裁判上之一罪，僅撤回其一部上訴者，雖所餘者為一部上訴，但因其（即下級審判決）有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院仍應就其全部加以審判，故該一部撤回上訴等於未撤回。因此關於上訴行為之效力範圍，是否應憑上訴人之意思而斷，仍應觀察上訴之目的及下級法院判決之各部分能否分割及是否會產生判決之歧異而定，倘下級審就起訴之犯罪事實，認屬實質上或裁判上關係而為一罪之判決，其各部並無從分割，因上訴之目的係在對下級審判決聲明不服，則上級審審理之範圍，仍應就下級審判決之全部為審理。縱使上訴權人對下級審判決之一部表示不服而為一部上訴或一部撤回上訴，仍應有刑事訴訟法第348條第2項規定之適用，以免發生裁判歧異。此與法院於終局裁判確定刑罰權之存在及其範圍時，在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官法律見解之拘束，乃至上級審法院，基於審級制度之作用，亦不受下級審判決之拘束，而認定有無單一刑罰權關係係屬兩事，不宜混淆。
三、經查：本件受刑人因違反食品安全衛生管理法等案件，經檢察官提起公訴，第一審法院審理後，認受刑人被訴犯罪事實具接續犯之實質上一罪關係，而以104 年度重訴字第46號判決受刑人犯加重詐欺罪，處有期徒刑2 年，併科罰金80萬元（如附表編號12所示）。嗣受刑人提起第二審上訴，經原審法院審理後，認受刑人是犯加重詐欺13罪、加重詐欺未遂1罪，而屬併罰之數罪關係，乃以105年度上訴字第889號判決撤銷第一審關於受刑人部分之判決，而諭知如附表編號1 至
11、13至15所示之刑。嗣受刑人提起第三審上訴，經本院以108年度台上字第3334號判決就原審判決關於其附表四編號7至9 部分（即如附表編號13至15所示），撤銷發回原審法院（下稱撤銷發回部分），其他部分則上訴駁回而確定。嗣原審法院以109年度重上更一字第4號案件審理上開撤銷發回部分時，固任憑受刑人聲明撤回此部分之第二審上訴而諭知終結，有各該刑事判決書及刑案查註資料紀錄表附卷可憑。惟依照前開說明，第一審法院既就起訴犯罪事實認屬接續犯關係而為實質上一罪之判決，其各部並無從分割，則受刑人已提起合法之第二審上訴，原審法院即應為全部之審理，縱使原審判決之部分經本院撤銷發回於原審法院更審後，受刑人竟為一部之撤回上訴，仍應有刑事訴訟法第348條第2項規定之適用，不生撤回之效力。從而，上開撤銷發回部分，仍應繫屬於原審法院，不能認已經判決確定。況且，本案於部分撤銷發回更審前，因第一審判決關於受刑人部分並無從分割，原審判決亦已撤銷第一審關於受刑人之全部判決，並就各罪諭知罪刑，其中部分犯罪並經本院上訴駁回而確定，第一審關於受刑人部分之判決（如附表編號12所示）已不復存在，而失其確定判決之形式及實質，自無與其他刑罰合併定其應執行刑之餘地。原裁定未察及上情，遽循檢察官之聲請，就受刑人如附表編號1 至12所示之罪，定其應執行之刑，於法尚有未合。抗告意旨雖未指摘及此，然因原裁定有上開未當之處，仍應認其抗告為有理由，予以撤銷。復因受刑人所犯如附表編號1 至11所示之罪，合於定應執行刑之規定，自應由本院就此部分，審酌受刑人未秉持誠信行商理念，非法塗改食品有效日期，造成食品安全衛生風險之犯罪情狀，及其素行、犯罪次數、種類、犯罪時間密接、不法內涵、侵害法益程度等情，酌定其應執行刑如主文第2 項所示，並駁回檢察官其他之聲請。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 2 月 4 日附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │加重詐欺 │加重詐欺 │加重詐欺 │加重詐欺 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑1年4月 │有期徒刑1年1月 │有期徒刑1年 │有期徒刑8月 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │103/07/10進貨後 │103/11/1進貨後 │103/12/18進貨後 │104/06/25 ││ │某日 │某日 │某日 │ │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣高雄地方檢察│同左 │同左 │同左 ││機關年度案號│署104年度偵字第 │ │ │ ││ │20396號等 │ │ │ │├─┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院 │臺灣高等法院高雄│同左 │同左 │同左 ││後│ │分院 │ │ │ ││事├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│實│案號 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 ││審│ │889號 │889號 │889號 │889號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│108/07/11 │108/07/11 │108/07/11 │108/07/11 │├─┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院 │本院 │本院 │本院 │本院 ││定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號 │108年度台上字第 │108年度台上字第 │108年度台上字第 │108年度台上字第 ││決│ │3334號 │3334號 │3334號 │3334號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期│109/06/30 │109/06/30 │109/06/30 │109/06/30 │├─┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易服│否 │否 │否 │否 ││社會勞動之案│ │ │ │ ││件 │ │ │ │ │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│臺灣高雄地方檢察│同左 │同左 │同左 ││ │署109年度執字第 │ │ │ ││ │6312號 │ │ │ │└──────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 5 │ 6 │ 7 │ 8 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │加重詐欺未遂 │加重詐欺 │加重詐欺 │加重詐欺 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑7月 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │103年7月間 │104/07/01進貨後 │103/08/30進貨後 │103/10/01進貨後 ││ │ │某日 │某日 │某日 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣高雄地方檢察│同左 │同左 │同左 ││機關年度案號│署104年度偵字第 │ │ │ ││ │20396號等 │ │ │ │├─┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院 │臺灣高等法院高雄│同左 │同左 │同左 ││後│ │分院 │ │ │ ││事├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│實│案號 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 ││審│ │889號 │889號 │889號 │889號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│108/07/11 │108/07/11 │108/07/11 │108/07/11 │├─┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院 │本院 │本院 │本院 │本院 ││定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號 │108年度台上字第 │108年度台上字第 │108年度台上字第 │108年度台上字第 ││決│ │3334號 │3334號 │3334號 │3334號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期│109/06/30 │109/06/30 │109/06/30 │109/06/30 │├─┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易服│否 │否 │是 │是 ││社會勞動之案│ │ │ │ ││件 │ │ │ │ │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│臺灣高雄地方檢察│同左 │同左 │同左 ││ │署109年度執字第 │ │ │ ││ │6312號 │ │ │ │└──────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 9 │ 10 │ 11 │ 12 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │加重詐欺 │加重詐欺 │加重詐欺 │加重詐欺 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │有期徒刑2年併科 ││ │ │ │ │罰金新臺幣80萬元││ │ │ │ │（易勞折算） │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │103/10/18進貨後 │104/07/11進貨後 │104/07/22進貨後 │103年間至104年間││ │某日 │某日 │某日 │進貨後某日 │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣高雄地方檢察│同左 │同左 │同左 ││機關年度案號│署104年度偵字第 │ │ │ ││ │20396號等 │ │ │ │├─┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院 │臺灣高等法院高雄│同左 │同左 │臺灣高雄地方法院││後│ │分院 │ │ │ ││事├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│實│案號 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 │105年度上訴字第 │104年度重訴字第 ││審│ │889號 │889號 │889號 │46號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│108/07/11 │108/07/11 │108/07/11 │105/09/13 │├─┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院 │本院 │本院 │本院 │ ││定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號 │108年度台上字第 │108年度台上字第 │108年度台上字第 │ ││決│ │3334號 │3334號 │3334號 │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期│109/06/30 │109/06/30 │109/06/30 │ │├─┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易服│是 │是 │是 │ ││社會勞動之案│ │ │ │ ││件 │ │ │ │ │├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│臺灣高雄地方檢察│同左 │同左 │非確定判決，然經││ │署109年度執字第 │ │ │臺灣高雄地方檢察││ │6313號 │ │ │署109年度執字第 ││ │ │ │ │9078號執行 │└──────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 13 │ 14 │ 15 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │加重詐欺 │加重詐欺 │加重詐欺 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑6月 │有期徒刑1年11月 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │104/01/14進貨後 │104/05/28進貨後 │104/05/30進貨後 ││ │某日 │某日 │某日 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣高雄地方檢察│同左 │同左 ││機關年度案號│署104年度偵字第 │ │ ││ │20396號等 │ │ │├──────┼────────┴────────┴────────┤│備 註│經臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第889號判決（即其││ │附表四編號7至9部分），再經本院108年度台上字第3334號 ││ │判決部分撤銷發回原審，受刑人雖聲明撤回一部上訴，惟不││ │生撤回效力，現仍繫屬於原審，並未確定。 │└──────┴──────────────────────────┘