最高法院刑事裁定 110年度台抗字第2054號抗 告 人 莊育聖上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月8 日駁回聲明異議之裁定（110年度聲更一字第13號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者
，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。
本件原裁定略以：
㈠抗告人莊育聖前因違反毒品危害防制條例等數罪，均經法院判
處罪刑確定，由原審法院以110年度聲字第357號裁定應執行刑有期徒刑5年，嗣由本院以110年度台抗字第449 號裁定駁回抗告確定，後由臺灣桃園地方檢察署檢察官以110 年度執更字第1653號指揮執行，聲明異議狀案號欄固記載110 年度台抗字第449號裁定，仍應認抗告人得向原審法院聲明異議。
㈡抗告人聲明異議意旨指摘原審法院上開確定裁定量刑明顯有違
比例原則與平等原則，似有裁量不當之違法云云，而聲請重新定應執行刑。且再於原審法院訊問期日陳稱：我犯吸食毒品的案件，合併下來太重，請求法官重新妥適裁量，我聲明異議的目的是希望能重新定應執行刑，則抗告人係不服原審法院 109年度聲字第357 號確定裁定，而以聲明異議之方式，請求重新定應執行刑。然抗告人對上開定應執行刑之確定裁定，聲明異議而請求重新定應執行刑，於法未合，且非具體指摘本件檢察官有何積極執行指揮之違法及其執行方法有何不當等情形，亦難認與刑事訴訟法第484 條聲明異議之要件相符。其聲明異議為無理由，應予駁回。
經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符。揆諸首揭說明，於法並無不合。
抗告人之抗告意旨略稱：原審法院以110年度聲字第357號裁定
抗告人應執行刑案件，係由該院刑事第七庭審判長法官孫惠琳、法官王惟琪、法官連雅婷所為，該案雖經本院110 年度台抗字第449 號裁定抗告駁回，惟抗告人對該定應執行案件聲明異議，依刑事訴訟法第17條第8 款規定，上開合議庭就此聲明異議案件，即應迴避，然該合議庭仍受理並於110年7月30日以110年度聲字第3096號裁定駁回，經抗告人提起抗告，由本院110年度台抗字第1591號發回更為裁定，詎仍由相同合議庭以 110年度聲更一字第13號裁定聲明異議駁回，爰依刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款、第2 款、第20條規定，提起本件抗告，以維抗告人之法益等語。
惟查：
㈠刑事訴訟法第17條第8 款所定：「法官曾參與前審之裁判者」
應自行迴避，係指法官曾參與同一案件之下級審裁判而言，司法院釋字第178號解釋意旨可資依循。而原審法院110年度聲字第357號刑事裁定、110年度聲字第3096號刑事裁定，以及原裁定，均屬原審法院所為之裁判，並無上級審與下級審之關係。何況，數罪定其應執行之刑，係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，由法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑，與聲明異議係對檢察官執行之指揮不當為之，迥不相同。原審法院刑事第七庭合議庭分別為上開定應執行刑之裁定及聲明異議之裁定，難謂有違上開應自行迴避之規定；而此亦無何同法第17條其他各款所列事由，自與刑事訴訟法第18條第1款所規定得聲請法官迴避之要件不符。
㈡刑事訴訟法第18條第2 款所謂法官有前條以外情形，足認其執
行職務有偏頗之虞，僅得為當事人聲請迴避之原因。當事人縱以法官執行職務有偏頗之虞，依該規定聲請法官迴避，同法第22條明定，無停止訴訟程序之效力，除非已經有應行迴避之裁判，否則該法官參與審判，難認有同法第379條第2款之違法。
本件抗告人雖以原裁定之合議庭有上開第18條第2 款事由提起本件抗告，然該合議庭既非依法應自行迴避，又未曾受有應迴避之裁定，其作成原裁定，即無何違法可言。
㈢其餘抗告意旨，並未具體指摘原裁定有何違法或不當，徒憑其個人主觀意見，對原裁定聲明不服，核非可採。
綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 29 日