最高法院刑事裁定 110年度台抗字第6號抗 告 人 000000000Z（姓名、出生年月日、代 理 人 葉建廷律師
邱柏榕律師李衣婷律師上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月19日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（109年度侵聲再字第8號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人000000000Z不服原審法院民國102年7月9日102年度侵上更㈠字第2 號確定判決（下稱原確定判決或本案），向原審法院聲請再審及停止刑罰執行，聲請意旨如原裁定理由一所載。
二、原裁定以抗告人之聲請無理由而駁回，理由略以：㈠原確定判決認抗告人係特殊教育教師，於97年9月9日下午 2
時許，在甲女（00年0 月生，中度智能障礙者，姓名詳卷）就讀學校之資源教室（下稱系爭教室），明知甲女未滿12歲，係智能不足兒童，無法理解性侵害本質及所代表之意義而不知抗拒，仍利用對甲女施行智力測驗時，以毛巾綁住甲女雙眼，再將自己之生殖器放入甲女口中，而乘機對甲女性侵之事實，已詳述其所憑之依據及憑以認定之理由。除特別就甲女之陳述如何具憑信性而可採信，詳予說明外，有關抗告人及其辯護人於本案審理時否認犯行及所辯以下各節：1.甲女不具真實陳述、記憶其親身經歷事件，及辨識該事件人別之能力，證述多係想像或編造而成；2.甲女接受長庚紀念醫院（高雄）分院鑑定（下稱本案鑑定）時，在自由遊戲時間（扮家家酒）之測驗單元，明白表示：「爸爸和老師也要牽手、老師也在家裡洗澡、老師和爸爸一起去上班、老師去玩溜滑梯」等語。惟甲女之老師000000000B、000000000C（本院按：分別為資源班及普通班導師，下稱B女、C女）均證稱未曾有上述情事，可見甲女具編造故事之能力；3.甲女於審判中證述其案發後有立即告訴C女受害之事，此與證人0000-0000A（即甲女母親，下稱甲母）、C女所證不同；且甲女所述毛巾大小，與其頭圍不合，證明所述不實；有關甲女口含抗告人下體時有無聞到鳥鳥的味道一節，所述不一；甲女既稱其眼睛被毛巾矇住，又何能看見抗告人脫褲子、露出生殖器；4.警詢時，甲女係在社工主動以毛巾矇眼之問題誘導下為陳述，所述不足採；5.甲女無短期記憶能力及時間觀念，其係遭C 女、家屬、社工、員警及就讀學校調查小組（本院按：即校園性侵害或性騷擾事件性別平等教育委員會調查小組，下稱性平會或性平會調查小組）成員一再重覆詢問、以各種方式誘導、植入記憶下，拼湊出被訴事實；甲女至法院證述前，業經他人刻意引導、加強其對本案事實之相關價值判斷之認知，證詞不值採信；6.系爭教室之門、窗開啟，緊鄰有人辦公之輔導室，施測過程中，不特定人得進出，抗告人不可能在此情境下性侵甲女；7.甲女有拒絕陌生人不當要求，及受性侵擾時能請求他人保護的能力，並非不知或不能抗拒；8.本件之指認程序係在甲女之記憶已被污染、判斷被誤導及誘導暗示下所為，指認程序不合法；9.甲女在性平會調查小組調查時曾謂：「是像爸爸一樣」的人、「上課」。亦即甲女並非以老師等代名詞答覆，顯見甲女所稱對其性侵之人，另有其人等語。如何不可採信，或不足為有利抗告人之認定，亦詳予指駁、說明。
㈡本件抗告人所提證據，固屬判決確定後始存在或成立之新證
據，且直指甲女之警詢陳述係出於誘導。然甲女係於不經意之情形下出現異常言語，始在甲母及C 女追問下發現，且甲女之指認堅定、無猶豫。又甲女係甫滿8 歲之中度智能不足兒童，相關詢問人為改善其描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘情緒，使其得以回想或重演過往事情之經過，乃經由簡單之口語對話或非口語之方式，或適當之線索與問題予以協助，屬於記憶誘導，與虛偽誘導或錯覺誘導有別。抗告人主張之甲女警詢錄音（影）逐字稿、性平會訪談逐字稿等資料，原確定判決業已就甲女於警詢及性平會訪談時之陳述予以調查及審酌。
㈢抗告人所提趙儀珊出具之《監察院對高雄某特殊教育老師對
學生涉犯妨害性自主案件供述鑑定報告》、《本案被害人證言證詞可信度鑑定報告》；王欣宜出具之《特殊證人陳述之鑑定意見書》；陳怡群出具之《兒童臨床心理學鑑定報告書》；金孟華出具之《000000000Z案判決評鑑》；陳慧女出具之《警詢筆錄證詞鑑定報告》、《偵訊輔助娃娃在兒童性侵案件的使用》、《性平事件調查證詞鑑定報告》、《案情疑義鑑定報告》（其中趙儀珊之《本案被害人證言證詞可信度鑑定報告》，及陳慧女之前述4份報告，抗告人於原審106年度侵聲再字第3 號聲請再審案〈下稱前案〉，曾經提出，僅係各學者、專家依憑主觀而從有利抗告人之角度所提出之判斷意見。經結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷結果，顯不足以動搖原有罪之確定判決結論，而為抗告人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
㈣抗告人主張系爭教室之窗戶透明、開啟，窗台高度距離地面
僅87公分，一般人能一目了然，抗告人不可能有本案犯行等語，並提出其代理人親往系爭教室勘驗之錄影光碟暨擷取畫面。就此，原確定判決已詳述抗告人此部分辯解不可採之理由，略以：系爭教室位處該樓層之角落，前門緊鄰輔導室，後門外面是走廊盡頭，走廊盡頭有一倉庫。可知，唯有前往系爭教室或倉庫才有經過之必要。且系爭教室之鄰近均非學生教室，其他學生並不會因上課而出現；本件案發時間為下午，系爭教室並未上課；其時無學生會前往倉庫拿取課桌椅或打掃用具等事實，已據證人即學校之事務組組長證述明確；況抗告人應選擇安靜無擾之環境施測，以免他人進出，妨礙受測者之回答，抗告人係專業有經驗之施測者，獲獎無數，難以想像其會選擇不特定師生隨時進出之環境施測等語。就抗告人於本案所舉相關證人之陳述，亦敘明何以不足為有利抗告人認定之理由。足見前述錄影光碟暨擷取畫面，不足以動搖原確定判決之結論。
㈤有關B女於98年5月13日偵訊影音暨逐字稿，顯示B 女於檢察
官訊問時，曾表示智能障礙兒童如經過訓練，可講出想像話語，卻未記載於筆錄部分。B 女縱有該等陳述，因未表明係如何之「經過訓練而講出想像話語」，以及訓練後想像「被告予以性侵害」；且原確定判決已敘明：1.甲女具備陳述日常生活事件之能力之理由；2.甲女就其係由抗告人施測、施測地點、施測後獲抗告人贈予飲料，以及系爭教室置有毛巾、白板等節，所述俱與事實吻合；3.迄第一審審理時，甲女尤能於辯護人當庭提出有多人合照之2張照片（1張有抗告人在其中，1 張沒有），正確指認；4.本案鑑定之醫師、甲母、B女、C女所指甲女「不具杜撰、編造證述情節之能力」，係指甲女不會將其想像、虛構之情節當作事實敘述，即不會說謊；此與扮家家酒遊戲時，基於角色扮演而自行決定人物動作、情節，要屬不同；甲女接受本案鑑定時部分不合邏輯之描述，均係其接受鑑定、扮家家酒遊戲時，經鑑定醫師基於鑑定目的，加入家庭成員及學校老師角色，將家庭、學校生活情節以遊戲互動方式呈現等語。已詳述甲女並非經過訓練始有不利抗告人之陳述。此部分亦顯不足以動搖原確定判決結論。
㈥抗告人主張：1.C 女並非學校指定之性平會調查小組成員，
亦未受專業訓練或指認程序，卻在發現甲女疑似被害時，未依法先向學校通報，而逕自拿畢業紀念冊予甲女指認，所為之指認調查嚴重干擾、並污染性平會調查小組之調查程序，調查結果並非可採；2.C 女兼具「證人」及「性平委員」之身分，已影響性平會議決之公正；3.性平會之調查結論遭學校教評會以「有足以影響原調查認定新事實、新證據」為由，要求重新調查後，性平會未依法「另組」調查小組，竟違法外聘兩名專家列席提供意見，教評會並於聽取意見後即立刻表決，解聘抗告人，有違性別平等法第33條之文義及規範目的解釋等情。惟C 女為使甲女得以回想或重演過往事情，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達，旨在引起甲女之記憶，進而為事實之陳述，已如前述，且抗告人此部分主張，僅在要求法院審酌「未審酌之事項」，並非「新證據」；何況抗告人係依其主觀之意思，片面之主張認為C女之作法有不當之處，不足以動搖原確定判決。
㈦抗告人其餘聲請意旨指摘各情，係對於原確定判決已說明事
項及屬於事實審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之新事證。
三、抗告意旨略以：㈠原裁定採舊法「確實之新證據」之嚴格規定，作為本案再審
要件之審查，顯有裁定理由不備、適用法則不當、裁定理由矛盾之違誤。
㈡本件抗告人所提新證據，係由相關領域之學者專家，依其特
別知識經驗，提供分析意見，應屬鑑定，而非證人之證據方法。原裁定將之視為非在場之證人、僅為事後之判斷等語，混淆證人與鑑定人之差異，有證據上理由矛盾及不備理由之違法。又抗告人已於原審聲請傳喚出具鑑定意見之鑑定人，並已釋明何以有傳喚必要之理由。原審就此聲請未予闡釋；若有疑義，亦未依刑事訴訟法第429條之3之意旨，為相當之調查，率認係專家之主觀意見，亦有適用法則不當及理由不備之違誤。
㈢原裁定未就抗告人提出本件之新證據（含前案聲請提出者）
為綜合考量，亦未就各項證據個別說明何以不能動搖原確定判決之理由，有適用法則不當及理由不備之違誤。又甲女究係虛偽、錯覺誘導或記憶誘導，理應勘驗其接受詢問時之錄音（影），方能確認。原審未予調查，率認係記憶誘導，自有違誤。
㈣刑事訴訟法第429條之3規範目的在填補聲請人取得證據能力
之不足；所指「調查之必要」，則係指聲請人倘無法院之協助，甚難取得相關之證據，而該證據又與再審事由具重要之關連，在客觀上有調查之必要而言。本件抗告人所提，及所聲請之各項證據，均與再審事由有重要關連，且無不能調查情形，自應予調查。原審未審酌抗告人所舉證據與本案之關連性是否具確實性而足以影響原確定判決之認定，亦未為相當之調查或敘明不調查之理由；反而以抗告人之本件聲請應予駁回，作為無調查必要之理由，已有裁定不備理由及適用法則不當之違法。又依甲女同學即證人000000000G及000000000H（下稱證人G、證人H）之證述，可知前者曾見過甲女在系爭教室寫注音符號ㄈ（本院按：即偵卷第11頁－魏氏兒童智力量表B部分第7頁左上角第1 字）；後者更曾於抗告人被訴行為日之下午前往系爭教室借剪刀。而可證抗告人於施測時刻意營造一個不特定之人可共見共聞、任意進出之環境。原裁定以證人G 於下午時間都到安親班上課，不可能前往系爭教室，已有誤會。又王欣宜提出之鑑定意見認為抗告人對甲女之施測時間應超過1 小時40分、甲女答案紙顯示其屬正常回答，並經施測人員計分等語。足見原確定判決認定抗告人於施測後尚有30分鐘之與甲女獨處時間，亦非正確。原裁定未審酌上情，亦未敘明何以無須勘驗教室之必要，出於「司法確認偏誤」扭曲認為抗告人身為專業人士，難以想像會選擇不特定師生會進出之地點云云。有邏輯上及證據評價上之違誤。
四、惟查：㈠本件抗告人所提趙儀珊出具之《監察院對高雄某特殊教育老
師對學生涉犯妨害性自主案件供述鑑定報告》、王欣宜出具之《特殊證人陳述之鑑定意見書》、陳怡群出具之《兒童臨床心理學鑑定報告書》、金孟華出具之《000000000Z案判決評鑑》，以及前案聲請所提趙儀珊之《本案被害人證言證詞可信度鑑定報告》、陳慧女之《警詢筆錄證詞鑑定報告》、《偵訊輔助娃娃在兒童性侵案件的使用》、《性平事件調查證詞鑑定報告》、《案情疑義鑑定報告》等證據，主要係認甲女於警詢、性平會調查小組訪談，以及第一審法院詰問前，受到甲母、C 女、性平會調查小組成員、警方、社工等不具專業知識、經驗之人，多次、重覆地以誤導、教導、引導、暗示、扭曲認知、責備、不正指認等方式干擾，致形成記憶植入，陳述被高度污染之結果；且甲女係中度智能障礙者，不具短期記憶及陳述事實之能力，於其陳述時亦無專業人士協助，進而主張甲女之相關陳述不具任意性且所述不可採信等情。
㈡然證人之陳述是否可採，係事實審法院之職權，倘其對證據
證明力之判斷，未違背經驗法則或論理法則，復已說明憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而作為再審之事由。原確定判決除敘明甲女之警詢陳述依法得為證據之理由外，就甲女之相關陳述認未受不當誘導、如何可以採信，其能為堅定、無猶豫之指認，何以無誤等，已經結合卷內相關證據為綜合判斷，並詳述其形成心證之理由。有關抗告人及其選任辯護人於本案審理時主張甲女不具記憶及辨識事理之能力、無真實陳述之能力，其受前述不正訊（詢）問結果，陳述已受污染而不可信，以及指認程序不合法、有可能誤認等，亦逐一指駁、說明。原裁定據抗告人於本件及前案聲請所提之證據，併同卷內既有證據資料為綜合評價結果，認為尚不足以推翻原確定判決所認定之事實，核其論斷、說明，於法並無不合。又抗告人所提前揭證據主要圍繞在相關人員對甲女之詢（訊）問方式及甲女陳述之憑信性，就此，原確定判決及原裁定既已審酌、論斷，各項證據資料之細節內容，即無逐一論駁必要。抗告人就已經原確定判決及原裁定明白說明之事項，且屬於事實審法院採證認事職權之適法行使，再事爭執，難認為有理由。
㈢刑事訴訟法第420條第1項第6 款關於「因發現確實之新證據
……」部分，已於104年1月修正為：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷……」。亦即原規定之「確實之」等文字，確已刪除，然有關再審事由所指之新事證應具備之「嶄新性」及「顯著性」（或稱確實性、明確性），修正前後規定之要求並無不同，僅其等之內涵及審查之標準有所不同。原裁定援引本院93年度台抗字第576 號裁判意旨：「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂『發現確實之新證據』，如首開說明，係指該項證據足以動搖原確定判決，而於當時即已存在，只為法院及當事人所不知，待判決後始行發現者而言。如係事後任由一人出具一證明書證明受判決人以前所為有利之主張係屬實在，而不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非上述所謂確實之新證據」（見原裁定第30頁），雖有瑕疵，然觀其說明：本件抗告人提出之證據，固屬於原判決確定後始存在或成立之證據，仍合乎再審之新證據等語（見原裁定第30頁），可知係依修正後規定審查證據是否具嶄新性。關於證據之顯著性，原裁定亦謂：無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之確定性、顯著性或明確性要件（見原裁定第36頁）。亦可見並非僅以形式方式審查證據是否具顯著性，而係對新證據及原有證據為分析、比對並綜合評價後，認為新證據之提出並未削弱原有證據之證明力而對有罪判決產生合理之懷疑，作為是否具顯著性之審查標準，此於修正後之規定，亦無違背。至於原裁定所謂：「經核亦無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之『確實』新證據……」等語（見原裁定第36頁第4 行），意在強調經審查結果認為抗告人所提之證據不具顯著性，所稱「確實」云云，係用語精確與否之問題，與裁判適用法則不當或理由矛盾之違法情形，尚有不同。
㈣有關系爭教室於案發時是否有人進出部分，原確定判決經綜
合教室所在位置（照片），及案發學校事務組組長、B 女之證詞，已說明系爭教室地點偏僻，案發時係上課時間，幾乎無人會前往；並敘明證人G、H僅會於下課時間前往找抗告人，並無於上課時間前往系爭教室之情形（見原確定判決第29頁）。其次，證人G 於檢察官提示卷內魏氏兒童智力量表時固稱：「B部分第7頁，我是看到被害人在寫注音符號，其中一個是ㄈ（即B部分第7頁左上角第一個字），這頁其他的東西我沒有看過」；證人H 亦稱9月9日下午有去找抗告人借剪刀各等語（見97年度偵字第35142 號卷第80、81頁）。然檢察官於98 年7月14日訊問時距本案發生時間已近1年，證人G是小學2年級學生，證人H更就讀於資源班，是否仍能清楚記憶，不能無疑。且證人G係小學2年級學生，所述其下午都去安親班上課（見同上卷第79頁），應屬可信；證人H 並稱其都在下課時間找抗告人，上課不會（見同上卷第80頁），其所述借剪刀之具體時間、地點亦不明確，足見證人G、H之上開陳述，不足為有利抗告人之認定，原裁定未予審酌，自與不備理由之違法情形不合。
㈤有關抗告人對甲女施測時間經過，其於第2 次警詢及性平會
調查小組調查時均稱係上午10時10分至11時15分；於檢察官訊問時亦稱施測時間1個多小時（見本案警卷第6頁，第一審卷第93頁，前述偵卷第59頁），此與王欣宜提出之前述鑑定意見認為「應會超過1小時40分」（見原審卷㈠第119頁），並無明顯不同。對照C 女（目睹抗告人帶走甲女前往施測）所述：是下午第一節課，約打掃時間下午3 時15分看到甲女回教室等語（見本案警詢、偵查及第一、二審之筆錄及性平會調查小組調查報告書）。可見原確定判決認施測後約有30分鐘之空檔，與王欣宜鑑定意見認為「應會超過1 小時40分」，亦無重大矛盾。抗告人未依卷內證據具體指摘，尚有未合。
㈥刑事訴訟法第429條之3規定：聲請再審得同時釋明其事由聲
請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1 項）。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第2 項）。前者旨在填補聲請人證據取得能力之不足；後者則在確保刑罰權之正確行使，以發揮刑事判決之實質救濟功能。因此，再審聲請人如已釋明其聲請之證據與待證事實具有論理上之關連，法院審酌後亦認有調查必要時，固應予調查；若認縱經調查仍不足以推翻原確定判決所認定之事實，即毋需為無益之調查。經查，抗告人聲請傳喚趙儀珊、王欣宜、陳怡群、金孟華、陳慧女等人，意欲彈劾甲女陳述之憑信性。然甲女之陳述係基於自由意志、未經誘導、可信，已經原確定判決及原裁定明白論斷。前述證人縱經傳喚，所得應無出於其等出具之鑑定意見；抗告人復未釋明該等鑑定意見有如何之不備、不足；鑑定意見經原審審酌後認為不足以推翻原確定判決認定之事實，復如前述，則原審未予調查，即不能指為違法。其次，甲女97年10月2 日警詢之錄音（影）光碟，抗告人認應勘驗以確定筆錄所載是否與錄影內容相符（見109年度侵聲再字第8號卷㈠第66、67頁）。然上開光碟經本案上訴審法院勘驗結果，其內容與抗告人之辯護人自行勘驗後提出之逐字譯文，並無不合（見100年度侵上訴字第1822 號卷第152頁），自無再予調查之必要。再者，B女於98年5 月13日之檢察官訊問時，曾表示智能障礙兒童如經過訓練，可講出想像話語，以及系爭教室之勘驗等，原確定判決及原裁定均已敘明，如何不能為有利抗告人認定之理由。此部分自無抗告意旨所指之違法情形。
五、綜上說明，抗告人所舉及聲請調查之證據，經結合卷內既有證據綜合評價結果，不足以產生可以動搖原確定判決所認定事實之合理懷疑，與刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之聲請再審要件不符，原裁定駁回其再審及停止刑罰執行之聲請，並無不合。抗告意旨或係就已經原裁定明白論斷之事項，仍持己意，再為指摘；或僅係對原確定判決採證認事及證據之調查、取捨，再為事實上爭執，應認其抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 15 日