最高法院刑事裁定 110年度台抗字第919號抗 告 人 楊奇芳
上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月15日駁回其聲明異議之裁定（110年度聲字第947號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484 條所明定。次按司法院於民國109年11月6 日公布釋字第796號解釋揭示「刑法第78條第1 項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」等旨。
二、本件原裁定以：抗告人前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以82 年度重訴字第8號判決處以無期徒刑，嗣經原審法院以83年度上重訴字第24號判決撤銷，改判仍量處無期徒刑，再經本院以84年度台覆字第34號判決核准覆判確定，於84 年1月27日入監執行，95年12月28日假釋出監，假釋期滿日為106 年2月2日。惟抗告人於假釋期間再犯施用毒品案件，經士林地院以103 年度審易字第545號判決判處有期徒刑3月，共2 罪，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，定其應執行刑為有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日，並經原審法院以103年度上易字第1724號判決駁回上訴，該判決於103年9月11日確定，法務部乃於103年11月3日以法授矯教字第000000 00000號函認抗告人有刑法第78 條第1項所定之事由，核復照准撤銷抗告人之假釋，而由士林地檢署檢察官以104年8月17 日104年度執更緝乙字第90號執行指揮書執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑25年。再經原審調取相關執行卷宗及文件，可知法務部嗣後更依前揭司法院釋字第796 號解釋之意旨，重新審酌抗告人於假釋期間再犯施用毒品4件，未依規定報到（101年間）或採尿（102年、103年間）8 次，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀後，基於特別預防考量，認有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要等節。是本件執行檢察官於抗告人之假釋經撤銷後，依104 年度執更緝乙字第90號執行指揮書，執行無期徒刑之殘刑有期徒刑25年，所為執行之指揮，於法有據，並無違法或不當。因認抗告人本件聲明異議主張應立即停止執行並釋放抗告人，將抗告人回復至未被撤銷假釋前之保護管束狀態等語，為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。
三、抗告意旨略以：㈠依司法院釋字第796 號解釋之意旨，原撤銷假釋之處分及執行殘刑之執行指揮書，應立即失效，且停止執行並釋放抗告人回復未被撤銷假釋前之保護管束狀態。㈡刑罰執行方法之變更，應依刑法第1條、第2條之規定，適用較有利於抗告人之修正前規定，以維護法安定性及信賴保護原則，故新法不得溯及既往生效，否則即屬違背罪刑法定主義及禁止溯及既往之原則。是以，原裁定未認定檢察官之指揮執行違法、不當，於法未合等語。
四、惟查：
(一)原裁定已敘明法務部嗣後已依司法院釋字第796 號解釋之意旨，重新審酌抗告人於假釋期間再犯施用毒品4件，於101至103年間未依規定報到或採尿8次，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀後，基於特別預防考量，認有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要之旨。抗告意旨㈠，仍憑己見，置原裁定明確之說明於不顧，再事爭執，顯非可採。
(二)94 年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第79條之1第5 項原規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」修正後規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」同時配合修正施行之刑法施行法第7 條之2第2項並規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79 條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79 條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。
」是撤銷假釋之原因事實，倘發生於上開修正後之刑法及刑法施行法生效施行日（即95年7月1日）後，即應適用修正後之刑法第79條之1第5項規定。亦即，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑。又前揭所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。抗告人既於無期徒刑核准假釋期間之102 年間，另多次涉犯施用毒品案件，經法院判處徒刑確定，且抗告人於假釋期間之101至103年間未依規定報到或採尿8 次，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀，法務部基於特別預防考量，認有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要，撤銷其假釋，檢察官據以指揮執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑25年，業如前述。
則本件撤銷假釋之原因事實既發生於上開刑法修正後之時間，已在現行刑法第79條之1修正施行後，依刑法施行法第7條之2第2項但書之規定，自應依現行刑法第79條之1第5項規定，執行殘餘刑期25年，不生新舊法比較、溯及既往之問題。
亦即，立法者既已明定決定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，不以犯罪行為時或裁判時為斷，而係以「撤銷假釋原因事實發生時」為判斷基準，則檢察官依上揭規定執行殘餘刑期25年，即無違誤，執行方法難認有何不當。抗告意旨㈡以自己之說詞，而為爭執，亦不可採。
本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 6 日