最高法院刑事裁定 110年度台聲字第262號聲 請 人 洪玉鳳
郭勝煌共 同選任辯護人 劉棕欣律師上列聲請人等因違反貪污治罪條例案件，提起第三審上訴，就本案（本院110 年度台上字第5653號）所涉法律爭議，聲請提案予刑事大法庭，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、法院組織法（下稱本法）於民國108 年1 月4 日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年7 月4 日施行。本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。其中「當事人聲請提案」係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權。而修正後之本法第51條之2 本文規定之「採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異」者，係指在相同事實之前提下，該法律爭議在合議庭受理之案件與先前裁判之案件，均對裁判之形成具有必要性，且合議庭採為裁判基礎之法律見解及先前裁判之法律見解分別適用於該法律爭議後，將對法律爭議之案件得出不同之結論。是此處所謂先前裁判之法律見解，係指法院在具體案件中所指示結論上之判斷而言。另本法第51 條之3所稱「法律見解具有原則重要性」，則係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律爭議，而有即時、預為統一見解之必要性，而為裁量提案。惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始有提案之必要。
二、本件聲請人洪玉鳳、郭勝煌聲請意旨略以：本案地方民意代表（市議員）向地方民意機關（市議會）申報請領公費助理補助費之行為，是否屬貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所規定之「利用職務上之機會」，因本院先前裁判，有採肯定見解者，如95年度台上字第3355號、105 年度台上字第1034號刑事判決（下稱甲判決），另採否定見解者，如85年度台上字第6304號、90年度台上字第7308號及96年度台上字第27
1 號刑事判決（下稱乙判決）。聲請人等認為上開足以影響本案裁判結果之法律見解，本院先前裁判已有紛歧之見解，爰聲請提案予刑事大法庭裁判等語。
三、惟查：原判決認定洪玉鳳為臺南市議員，乃刑法第10 條第2項第1 款所稱之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，指示其夫郭勝煌配合，共同以不實文書向臺南市議會申報之方式，詐領公費助理補助款，使該議會之承辦人員陷於錯誤致給付過高之補助款，而歸洪玉鳳、郭勝煌運用，乃援引甲判決之見解，以「貪污治罪條例第 5條第1項第2款之所謂『利用職務上之機會』，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內」為其從一重論處洪玉鳳、郭勝煌共同犯利用職務上之機會詐取財物3 罪刑之裁判基礎。
而上開「包括因職務上衍生之機會及申領財物」之法律見解，與聲請人等所執之乙判決闡述「所謂利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財，始足當之」（85年度台上字第6304號判決）、「所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會或因此項職務所衍生之機會予以詐財者，始足當之」（90年度台上字第7308號、96 年度台上字第271號判決）見解相同，已難認本院先前裁判於本案存有法律見解歧異之情形。況上揭乙判決均係撤銷該案第二審判決論處上訴人（被告）公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決，而其發回之主要理由均以第二審判決有判決理由不備之違背法令情形，且各該第二審判決認定之事實無一涉及民意代表詐領公費助理補助費之犯行，亦與本案判決之具體事實不同，而與歧異提案之要件不合。又本院一貫所採之上述法律見解並無顯然欠當或不符合時代需求或演進而有必須改弦易轍之問題，亦難認具有法律原則重要性而必須由本庭提案由本院刑事大法庭裁定統一或變更見解之必要。依上所述，本件聲請不應准許，應予駁回。
據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟法 官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 16 日