最高法院刑事判決 110年度台非字第149號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 徐文保上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月18日第二審確定判決（104 年度原上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第16009、16928、18848、20104、23167、25817號、102年度偵字第5060號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐文保犯如其附表四編號2至4所示罪刑（沒收除外）部分均撤銷。
徐文保犯如附表四編號2至4所示之罪，各處如各該編號主文欄所示之刑。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按證人保護法第3 條規定：『依本法保護之證人，以願在檢察官「偵查中」或法院「審理中」到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限。』同法第14條第1項規定：『第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以「追訴該案之其他正犯或共犯者」，以「經檢察官事先同意者」為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。』復按『證人保護法第14條第
1 項規定…揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。故依法理，被告或犯罪嫌疑人如有翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯者，即應適用該規定減輕或免除其刑，不因其事後翻異前詞，而異其適用…。』『是檢察官既在取供之初，已同意上訴人適用證人保護法第14條第 1項規定，並進而向上訴人取得與本件有關之重要供述，因而起訴共犯…自符合上開減免其刑之要件... 原判決亦以上訴人事後翻異前詞為由，認不符證人保護法第14條第1 項減輕或免除其刑之規定，自有未合。』（最高法院101 年度台上字第4244號判決意旨參照）。再按『證人保護法第14條第 1項規定：第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑』。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱因而使檢察官『得以追訴』該案之其他正犯或共犯者，而非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地（最高法院100 年度台上字第5757號判決意旨參照）。二、經查，被告徐文保於100年3月21日接受檢察官偵訊時，檢察官即當庭諭知: 『（問：是否知悉依證人保護法第14條規定，於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項或其他共犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑？）』、『（問：是否知悉依證人保護法第3 條規定，證人保護法之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪，並依法接受對質及詰問為限，了解嗎？）』、『（問：是否了解上開證人保護法規定？）』等語，經被告徐文保對於檢察官上開諭知均答以：『了解』後，檢察官旋即表示：『（問：是否願意依證人保護法上開規定成為證人保護法之證人，而將除了崁頂鄉公所以外之鄉鎮所見聞之犯罪事實據實陳述？）』，被告徐文保復答以：『願意。』（100年度偵字第11952號卷一，頁207-20
9 ）顯見檢察官已事先同意被告徐文保於本案擔任污點證人；被告徐文保因而在偵訊及調詢時翔實供出與案情有重要關係之待證事項或共同被告林正二、蔡啟塔、宋家興等其他共犯犯罪之事證，並經檢察官於本件起訴書於犯罪事實欄二（三）1.花蓮市○○段垃圾場綠地工程案、犯罪事實欄二（三）2.火車站前觀光遊憩中山公園規劃設計委託案、犯罪事實欄二（三）3.花蓮縣花蓮市沙灘排球場、籃球場興建計畫等犯罪事實，一再援引並以被告徐文保嗣於100年9月14日、同年月30日等，在檢察官偵訊時具結證述之證詞，列為起訴同案其他被告之證據（100年度偵字第11952號等起訴書第44、
45、154、163、172、208頁參照）。復於起訴書表示：『被告徐文保於偵查中坦承犯行，並願依證人保護法所保護之證人，願在法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，請依證人保護法第3 條、第14條之規定，予以減輕或免除其刑…』。又原確定判決就被告徐文保及其他共同被告所涉犯罪事實二（三）1.2.3.部分之判決理由，除引用被告徐文保於100年9月14日、同年月30日，在檢察官『偵查中』具結證述之證詞外，復引用其於103年3月17日，在原審法院『審理中』具結證述之證詞（原確定判決第153、154、155、167、168、174頁參照）。據上，被告徐文保『經檢察官事先同意』適用證人保護法後，檢察官依其嗣於『偵查中』之證詞，『起訴其他正犯』；復以原確定判決亦引用其於103年3月17日，在原審法院『審理中』之證詞，作為認定其他共同被告有罪之證據。是被告徐文保符合證人保護法第3條、第14條第1項規定，減輕或免除其刑之要件，要無疑義。三、原確定判決理由雖以：『被告徐文保雖於偵查中坦承犯行，並表示願依證人保護法所保護之證人，在法院審判中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，然嗣於法院審判時，並未依其於偵查中向檢察官承諾為之，核與證人保護法第3 條、第14條之規定不符，自無從適用前開規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。』（原確定判決第206 頁參照）。惟經核卷內事證，被告徐文保於歷審法院審理時，均依法到庭接受各該共同被告對質及詰問，並無拒絕作證或反對接受對質、詰問之情事，此有被告徐文保於第一審103年3月17日審判筆錄、103年7月21日審判筆錄，及原審106年12月5日審判筆錄可稽。是上開原確定判決理由認被告徐文保嗣於法院審判時，並未依其於偵查中向檢察官之承諾為之，核與證人保護法第3 條、第14條之規定不符云云，原判決理由顯與卷內事證不符，而有證據上理由矛盾之違背法令。且亦違反程序法上對被告的程序利益信賴保障與禁反言之法理。綜上，原確定判決就被告徐文保涉犯經辦公用工程收取回扣罪，未依證人保護法第14條第1 項規定，減輕或免除其刑，顯有判決不適用法則或適用不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
(一)判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。證人保護法第14條第1項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」證人保護法施行細則第21條規定：「本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄。」揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，俾瓦解共犯結構，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯，通稱「窩裡反」條款。其所謂「與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證」，關於供出集團其他成員犯罪方式、經過等之事證固屬之，被告供認自己犯罪之自白，尤不待言。故被告或犯罪嫌疑人如有翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯之情形者，即應適用該規定減輕或免除其刑，尚不因其嗣後是否翻異前詞，而異其適用。
(二)經查，本件被告於民國100年3月21日接受檢察官偵訊時，經檢察官詢以：「（問：是否知悉依證人保護法第14條規定，於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑？）」、「（問：是否知悉依證人保護法第
3 條規定，證人保護法之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪，並依法接受對質及詰問為限，了解嗎？）」、「（問：是否了解上開證人保護法規定？）」等語，被告均稱：「了解」，檢察官旋表明：「（問：是否願意依證人保護法上開規定成為證人保護法之證人，而將除了崁頂鄉公所以外之鄉鎮所見聞之犯罪事實據實陳述？）」之旨，並經被告答稱：「願意」等語，有 100年3月21日檢察官之偵查中訊問筆錄可稽（見100年度偵字第11952號卷一第207至209 頁）。被告偵查中就該等與案情有重要關係之待證事項等情為供述前，檢察官既未撤回其同意，足認檢察官就本案關於崁頂鄉公所以外之其他鄉鎮部分之犯罪事實，已事先同意被告適用證人保護法第14條第1 項之減免規定。嗣被告於偵查中業供出與本件案情有重要關係之待證事項及其與林正二、蔡啟塔、宋家興、宋家興等（下稱林正二等）其他正犯之犯罪事證，並經檢察官依憑被告於100年9月14日、同年月30日偵訊時以證人身分經具結後供述之證言（見1 00年度偵字第16009號卷一第291至306、309至320頁、100年度偵字第18848 號卷第35至69頁），資為認定被告與林正二等共同涉犯起訴書犯罪事實欄二、（三）1.「花蓮市○○段垃圾場綠地工程案」、犯罪事實欄二、（三）2.「火車站前觀光遊憩中山公園規劃設計委託案」、犯罪事實欄二、（三）3.「花蓮縣花蓮市沙灘排球場、籃球場興建計畫案」所載犯罪事實之證據資料（見100年度偵字第11952、13295、16009、16928、18848、20104、23167、25817號、102年度偵字第5060號起訴書第44、45、154、163、172、208頁）。被告於上開偵查中所供其與林正二等共同犯罪等情，關涉其與林正二等共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公共工程收取回扣等罪嫌之犯罪事實（見起訴書第206至215頁），而經辦公共工程收取回扣罪之法定刑，為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金，確屬證人保護法第2條第1款所列最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪之刑事案件。檢察官已於起訴書表明：「被告徐文保於偵查中坦承犯行，並願依證人保護法所保護之證人，願在法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，請依證人保護法第3 條、第14條之規定，予以減輕或免除其刑」之旨（見起訴書第208 頁）；原判決就被告與林正二等被訴犯罪事實二、（三）1.至3.部分之有罪理由，復援引被告於上開100年9月14日、同年月30日檢察官偵訊時所為之證詞，資為認定被告及林正二等人確有其犯罪事實欄二、（三）1.至3.所載經辦公共工程收取回扣等犯罪事實之論據之一，益徵被告上開偵查中供述確與被告及林正二等被訴共同涉犯此部分經辦公共工程收取回扣之待證事實具有重要關係，並因而使檢察官得以追訴被告及林正二等其他正犯。則檢察官於偵查取供之初，既已事先同意被告適用證人保護法第14條第1 項規定，並進而向被告取得與本件起訴書及原判決所認定犯罪事實欄二、（三）1.至3.部分案情有關之重要供述，因而起訴被告及林正二等其他正犯，自符合上開減免其刑之要件。原確定判決理由欄甲、伍、四、（四）6.載敘：「被告徐文保雖於偵查中坦承犯行，並表示願依證人保護法所保護之證人，在法院審判中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，然嗣於法院審判時，並未依其於偵查中向檢察官承諾為之，核與證人保護法第3 條、第14條之規定不符，自無從適用前開規定予以減輕或免除其刑」等旨（見原判決第206 頁），以被告事後於法院審理時翻異前詞為由，認不符證人保護法第14條第 1項減免其刑之規定，而分別判處如其附表四編號2至4「主文」欄所示之刑，核係增加法所無之適用要件，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依刑法沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，非常上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決除沒收外之關於被告附表四編號2至4所示罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款、第17條、政府採購法第88條第1 項、證人保護法第14條第1 項、刑法第11條、第28條、第55條、第37條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 蔡 新 毅法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 16 日附表四：被告徐文保部分┌──┬────────┬────────────────┐│編號│犯罪事實 │主 文 │├──┼────────┼────────────────┤│ 2 │犯罪事實欄二（三│徐文保與公務員共同犯經辦公用工程││ │）1. │收取回扣罪，處有期徒刑拾年陸月，││ │ │褫奪公權陸年。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 3 │犯罪事實欄二（三│徐文保與公務員共同犯經辦公用工程││ │）2. │收取回扣罪，處有期徒刑拾年，褫奪││ │ │公權伍年。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 4 │犯罪事實欄二（三│徐文保與公務員共同犯經辦公用工程││ │）3. │收取回扣罪，處有期徒刑拾年，褫奪││ │ │公權伍年。 │└──┴────────┴────────────────┘