最高法院刑事判決 110年度台非字第156號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 張○○(名字、年籍、住所均詳卷)上列上訴人因被告殺人案件，對於本院中華民國95年4 月27日第三審確定判決（95年度台上字第2217號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署92年度偵字第16978 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第二審判決主文第二項、第三項部分均撤銷。
張○○殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案西瓜刀壹把沒收。
理 由非常上訴理由稱：
「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又刑法第47條第1 項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告，（民國）108 年6 月19日修正公布前少年事件處理法第83條之1 第1 項亦定有明文。因此，少年受刑之執行完畢3 年後，依上述規定，即視為未曾受該刑之宣告。縱其受徒刑之執行完畢3 年內再犯後案有期徒刑以上之罪，倘後案判決時，已在所受徒刑之執行完畢屆滿3 年後，仍視為未曾受該刑之宣告，即無論以累犯之餘地。本件被告於89年間因犯殺人未遂及竊盜等罪，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑2 年10月、8月，並定其應執行之刑有期徒刑3年4月確定，91年1月15日假釋出獄，同年11月19日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。惟被告於少年時期所犯之前案執行完畢後，迄至94年11月19日即屆滿3 年，依108年6月19日修正公布前少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受該前案刑之宣告。則被告於92年11月1 日犯本件殺人罪，雖在其所受前案刑之執行完畢後3 年內，然臺灣高等法院於95年1月18日為94年度上重更一字第58 號判決時，已在前案刑之執行完畢屆滿3 年後，揆諸上揭說明，視為未曾受該刑之宣告，應不生累犯問題。乃第二審法院未察，仍就被告所犯本件殺人罪，依累犯論處，已有違誤，經被告上訴後，原審法院於95年4月27 日判決時，未予糾正，維持第二審法院之判決，仍認被告上訴無理由，駁回其上訴，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第37
8 條定有明文。又刑法第47條第1 項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。而少年受保護處分或刑之執行完畢或赦免 3年後，視為未曾受各該宣告，108 年6 月19日修正公布前少年事件處理法第83條之1 第1 項亦定有明文。因此，少年受刑之執行完畢3 年後，依上述規定，即視為未曾受該刑之宣告。縱其受徒刑之執行完畢3 年內再犯後案有期徒刑以上之罪，倘後案判決時，已在所受徒刑之執行完畢屆滿3 年後，仍視為未曾受該刑之宣告，即無論以累犯之餘地。
本件被告張○○（名字詳卷，被告犯本案之罪時雖已非少年，
惟因涉及被告少年前案紀錄，予以遮掩其名字）係00年0 月 0日生，其前於88年間，因殺人未遂、竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以89年度少訴字第9 號分別判處有期徒刑2 年10 月、8月，並定應執行有期徒刑3 年4 月，而於89年9 月8 日確定，經送監執行，指揮書執畢日期91年11月19日，而於91年1 月15日縮短刑期假釋出監，期滿未經撤銷，所餘殘刑視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於少年時期所犯上開殺人未遂等案件執行完畢後，至94年11月18日即已屆滿3 年之期間，依上揭修正公布前少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。則被告於92年11月1 日所為本件殺人犯行，雖在上開殺人未遂等案件之執行完畢屆滿3年內，惟臺灣高等法院於95年1月18 日為94 年度上重更一字第58號之科刑判決時，已在上開殺人未遂等案件刑之執行完畢滿3 年後，揆諸上揭說明，即應視為被告未曾受該刑之宣告，不生累犯問題。
從而，臺灣高等法院之第二審判決就被告所犯本件殺人罪，依
累犯論處（已說明依累犯之規定就法定刑有期徒刑部分得加重，法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重），即有適用法則不當之違法。原判決即本院95年度台上字第2217號判決未察，仍予維持，同有違法。至本件第二審判決雖就被告所犯殺人罪之法定本刑選科無期徒刑，並敘明法定刑為無期徒刑，依法不得加重其刑而未予加重，然故意犯行是否構成刑法上所稱之累犯，就監獄行刑而言，尚涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3 項、保安處分累進處遇規程第7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3 款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1 項）等差別待遇，是誤以累犯論處者，雖未加重其刑，仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第二審判決主文第2 項、第3項部分均撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者
，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判，自應以原裁判當時之法律為適用之準據。本件原判決及第二審判決時，104 年12月30日修正公布之刑法有關沒收新法尚未施行（自
105 年7 月1 日施行），自應適用修正前之舊法，以為判決之依據，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第 271條第1項、第37條第1項、104年12月30日修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 4 日附錄論罪科刑法條：
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。