最高法院刑事判決 110年度台非字第16號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林建宏上列上訴人因被告妨害婚姻案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月15日第二審確定判決（107年度上易字第350號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度調偵字第651、652號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於林建宏部分均撤銷。
林建宏無罪。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益，法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，分別經司法院大法官會議以釋字第177 號、第185號、第188號解釋在案。二、查本件被告林建宏因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴，臺灣高雄地方法院106 年度易字第678號刑事判決認定被告犯刑法第239條前段之通姦罪，判處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，被告上訴後，經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第350號刑事判決以上訴無理由駁回，確定在案，有相關案卷及刑事裁判可稽。被告林建宏經判決確定後，以原確定判決所適用之系爭規定有牴觸憲法之疑義，於107 年10月19日向司法院聲請解釋憲法。經司法院大法官會議於民國109年5月29日作成釋字第791號解釋，認「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。」。原確定判決就被告所犯刑法第239 條前段之通姦罪予以論罪科刑，雖係依判決當時有效之法律所為，然被告以原確定判決適用之刑法第239 條有違憲疑義而聲請釋憲，大法官認為確與憲法意旨不符，而為釋字第791號解釋，則該解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力，本件為該解釋之原因案件，自得據為提起非常上訴之理由。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：㈠司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，
亦有效力；又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。業經司法院釋字第177、185、188等各號解釋在案。
㈡被告前因妨害婚姻案件，經原判決維持第一審依想像競合犯
關係，從一重論處其犯通姦罪（尚犯相姦罪）刑，駁回其在第二審之上訴而確定。然被告因認刑法第239 條有關通姦罪及相姦罪之規定有違憲之虞，聲請司法院解釋。經司法院釋字第791號解釋認「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。」則原判決認定被告係犯通姦罪，既經司法院依被告聲請解釋，認為與憲法意旨不符而失其效力，自非可據以處罰。原判決所為之處罰，即屬違背法令。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，即有理由。應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分均撤銷，另為被告無罪之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款、第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 林 靜 芬法 官 吳 冠 霆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 18 日