最高法院刑事判決 110年度台非字第164號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 張祖强上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年9月24日第二審確定裁定（109年度聲字第1410號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署109 年度執聲字第592號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；犯罪行為在基準日之後者，則不與焉。二、經查，原裁定以臺灣橋頭地方法院
107 年度審易字第97號刑事判決所裁判之犯罪行為為最先確定之首罪，而以該判決之確定日期即民國（下同）107年4月28日作為併合處罰案件定應執行刑之基準日，而原裁定附表編號2 至6之犯罪行為日期均在104年間，故認附表編號1至6號之罪合於刑法第50條第2 項之規定，固非無見。惟查，受刑人另於104年3至4月間及同年7月30日犯偽造文書等罪，於
104 年12月15日經以臺灣高雄地方法院104年度簡上字第497號刑事判決確定，而原裁定附表編號2至6等罪犯罪時間均在104年間，符合與前開臺灣高雄地方法院104年度簡上字第49
7 號刑事判決所裁判犯罪案件合併處罰之條件。是臺灣高雄地方法院104年度簡上字第497號刑事判決所裁判之犯罪行為始為最先確定之首罪，故應以該罪之確定日即104 年12月15日作為與原裁定附表編號2至6等罪犯罪併合處罰之基準日，以之聲請定應執行刑，始稱合法。至於原裁定附表編號1 之犯罪行為，即前述臺灣橋頭地方法院107 年度審易字第97號刑事判決所裁判犯罪行為之犯罪時間106年8月19日，係發生於臺灣高雄地方法院104年度簡上字第497號刑事判決確定所形成之基準日之後，不符與前述臺灣高雄地方法院104 年度簡上字第497 號案件及原裁定附表編號2至6等罪合併處罰之條件，允應另行處理。揆諸首開說明，原裁定誤以臺灣橋頭地方法院107 年度審易字第97號刑事判決確定日作為與該裁定附表所列各罪定應執行刑案件基準日而依刑法第51條併合處罰之法律適用，即有適用法則不當之違法。三、業經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
(一)定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，固得對之提起非常上訴。然非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。而在裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。惟定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得對該確定裁定已定應執行刑之數罪，就其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則。因此，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法即無不合。縱檢察官嗣發現被告尚犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬得否再就原聲請定應執行各罪之一部或全部更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令，亦與相同數罪重複定應執行刑，而違反一事不再理原則之情形有別。又實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；惟定應執行刑之裁定，因與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有不利益變更禁止原則之適用，此觀刑事訴訟法第370 條第2項、第3項等規定即明。是定應執行刑案件之裁酌與救濟，不但從實施刑事訴訟程序之法官、檢察官的「官本位」視角，要求於該管案件，就同一事件不應再受理，以提升司法程序之合法性，兼顧被告或受刑人對於裁判既判力之信賴，維護法的安定性，確保裁判之終局性；更要從刑事執行程序之受刑人的「民本位」視角，要求踐行正當法律程序，防止同一違法行為遭受國家重複的程序折磨或不利，避免陷受刑人於遭受雙重危險之不利地位，以符合上揭原則及規定之法規範意旨。
(二)本件被告張祖强犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號1至6所示6 罪，均經判刑確定，有各該刑事判決書附卷可憑。其中編號2至6所示不得易科罰金之5罪（犯罪行為日期均在104年間，曾經定應執行刑為有期徒刑2年確定），與編號1所示經宣告得易科罰金之有期徒刑6 月之罪，經被告請求檢察官合併聲請定應執行刑，且以編號1所示之判決確定日即107年
4 月28日作為併合處罰案件定應執行刑之基準日，合於刑法第50條第2項之規定。原確定裁定爰就附表所示之6罪的宣告刑為基礎，於各刑中之最長期即有期徒刑8 月以上，各宣告刑總合之刑期即有期徒刑3年7月以下之外部界限，暨部分原定應執行刑與他刑合併之刑期（即上開編號2 至6所示5罪原定應執行刑有期徒刑2年，與編號1所示之罪之宣告刑有期徒刑6 月，相加總合為有期徒刑2年6月）之內部界限之上限範圍內，定其應執行刑為有期徒刑2年4月（下稱集團一），並未逾越法律規定之外部性界限，且符定應執行刑之恤刑目的，亦無濫用其職權而違反內部性界限之情形，於法尚無不合。雖被告另於104 年7月30日犯偽造文書罪，於104年11月23日經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第4312號刑事簡易判決，判處得易科罰金之有期徒刑3月（下稱另案，另於同年3至4月間犯侵占遺失物罪，經判處得易服勞役之罰金新臺幣1萬元），嗣經同法院於104年12月15日以104年度簡上字第497號刑事簡易判決駁回上訴確定，於105年12月13日執行有期徒刑完畢，接續執行罰金易服勞役，於同年月23日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。非常上訴意旨主張：應以該另案之判決確定日即104 年12月15日作為與上開編號2至6所示之罪併合處罰之基準日，以之聲請定應執行刑（下稱集團二）始為合法，至於編號1 所示之罪因其犯罪時間為106年8月19日，已在該新形成基準日之後，不能合併定應執行刑，允應另行處理云云，指摘原確定裁定誤以上開編號1 所示之罪之判決確定日即107年4月28日作為與該附表所列其他各罪定應執行刑案件基準日而依刑法第51條併合處罰之法律適用，即有適用法則不當之違法，而提起非常上訴請求撤銷原確定裁定。然如前所述，縱裁判確定前應併合處罰之數罪中，仍有檢察官漏未聲請定刑之另案，惟原確定裁定係依被告請求檢察官提出聲請，將本案合併定應執行有期徒刑2年4月，經核於法並無違誤，法院仍應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得將原定應執行刑基礎之各罪任意拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動。況倘將原確定裁定已定應執行刑之6罪中5罪（即編號2至6）抽出，與另案之有期徒刑3月，再另定應執行之刑，剩所餘編號1所示之罪已宣告刑即有期徒刑6 月，因已不符定刑條件而改為另接續執行，既違反一事不再理原則，且對被告並非有利，自屬於法無據。此觀本案臺灣橋頭地方檢察署承辦書記官已於110 年度執聲非字第2 號執行卷宗內刑事執行案件進行單，依法請示「本件定刑為107年執字第3349號6月與108年執字第7339號2年定刑，定執行刑為2年4月（以下稱集團一），然正確應該是雄檢105年執字第8151號3月併科1萬元與108年執字第7339號2 年定刑（以下稱集團二），定刑有誤，然集團一此部分因生確定力，無法重新聲請定刑。又因本件因刑期較長，在定刑裁定衡量上扣減額度相較正確定刑集團二扣除額度較為多，集團一相較集團二較為有利，如非常上訴撤銷集團一之裁定再對集團二聲請定刑，顯對受刑人不利，擬逕行換發指揮書對受刑人較為有利，是否妥適？」等語即明，遑論卷內似未見有給被告對此表示意見之機會，亦不符合刑事執行之指揮應遵循之正當法律程序。惟承辦檢察官仍偏重執行機關便宜執行之官本位視角，執意要拆解本案抽出5 罪，搭配已執行完畢之另案1 罪組合重新聲請定刑，留下亦已經執行完畢之本案剩餘1 罪另行處理，而聲請提起非常上訴撤銷原確定裁定，欲去除本案實質確定力之一事不再理拘束，因而提出臺灣橋頭地方檢察署110年執聲非字第2號聲請提起非常上訴意見書，轉陳最高檢察署檢察總長請求提起非常上訴，徒憑己意指摘原確定裁定有適用法則不當之違法云云，致陷被告於遭受雙重危險之不利地位，自非有據。非常上訴意旨循其意指摘原確定裁定有不適用法則之違背法令情形，亦屬誤解。從而，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 13 日