最高法院刑事判決 110年度台非字第173號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳登耀上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國108 年2月14日第一審確定判決（107年度訴字第
845 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第17677號、106年度毒偵字第3019號、107年度毒偵字第944號、107年度偵字第483號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品（即其附表一編號4 所示）部分撤銷。
吳登耀施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次及104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。是倘被告假釋時甲罪及乙罪均未執行期滿，則不能以其假釋後犯罪在甲罪原執行完畢日期之後，而認甲罪已執行完畢，更不能因此認該犯罪本身為累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：(一)被告吳登耀於95年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第827號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月、3月又15日及2 月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定（於97年2 月22日入監執行，檢察官執行指揮書【下稱指揮書】記載執行完畢日期為98年8 月21日）。(二)於96年間，因販賣毒品等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以96年度訴字第740號刑事判決判處有期徒刑7年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7 年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8月22日起至106年4月12日止），嗣上開(一)(二)所示8罪所處之刑，於97年3月25日，經臺南地院以97年度聲字第461號裁定定應執行刑為有期徒刑9年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至106年2月10日止）。(三)於96年間，因施用毒品案件，經臺南地院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6 月確定（指揮書記載執行日期為106年2月11日起至106年8 月10日止）。嗣上開(一)(二)(三)所示9罪所處之刑，於97年6 月25日，經臺南地院以97年度聲字第1144號減刑及更刑裁定定應執行刑為有期徒刑8 年確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至104年12月13日止）。
(四)於98年間，因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4月14日起至107年6月28 日止）。嗣上開(一)(二)(三)(四)所示10罪所處之刑，於99年9 月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定定應執行刑為有期徒刑8年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至105年2 月11日止，下稱甲案）。(五)於97年間，因施用毒品案件，經臺南地院以97年度訴字第670號刑事判決判處有期徒刑8月、8月、8 月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定（指揮書記載執行日期為104年12月14日起至106年12月13日止）。(六)於98年間，因恐嚇取財案件，經臺南地院以98年度簡字第153 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定（指揮書記載執行日期為106年12月14日起至107年4 月13日止）。嗣上開(五)(六)所示6罪所處之刑，於99年1月29日，經臺南地院以99年度聲字第180 號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（指揮書記載執行日期為105年2月12日起至107年4月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案所定應執行刑之刑期即有期徒刑8年2月與2年2月，經接續執行後，於104年7月17日被告被核准假釋出獄，假釋期滿日為106 年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及法務部被告全國刑案資料查註表各1 份在卷可稽。甲案依前開指揮書所載，應於105年2月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106 年12月16日執行完畢，足見被告於104年7月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢。三、復查本件被告係於106年9月24日9 時至10時間某時，在其位於臺南市○○區○○街○○○ 號住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。是其於106年9月24日犯罪，顯然在其104年7 月17日假釋之後，而被告假釋時上開甲案或乙案均未執行完畢，依前開說明，自不能以其假釋後之犯罪在甲案原執行完畢日期105年2月11日之後，而認甲案已執行完畢，更不能因此認被告本件犯罪為累犯。原審（按即臺灣臺南地方法院 107年度訴字第845號刑事判決）疏未查明，誤會最高法院103年度第1 次及104年度第7次刑事庭會議決議之意旨，因而認定被告本件犯罪，係於甲案105年2月11日執行完畢後5 年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、又本件經臺南地院97年度聲字第 461號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180 號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4 次裁定定應執行刑。經逐一審核第二點所述各指揮書記載之執行日期，發現該4裁定 (於)裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是本件並無該4裁定 (於)裁定時，因部分犯罪執行完畢而成立累犯之情形。另被告在前開假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，已依刑法第78條第1 項規定撤銷該假釋，有法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表暨法務部109 年10月12日法矯署教決字第00000000000 號函在卷足稽，自不能認該假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，因而將被告於 106年9 月24日實施之犯罪論以累犯。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢。如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上開累犯之規定論以累犯。
(二)經查：⒈臺灣臺南地方法院107年度訴字第845號判決（下稱原確定判
決）於其事實欄一、(四)（即其附表一編號4 ）認定被告吳登耀於民國106年9 月24日上午9時至10許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，依想像競合犯關係，從一重論處被告施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑10月），嗣經被告先後上訴於臺灣高等法院臺南分院及最高法院後，經最高法院以109 年度台上字第3233號判決，就該施用第一級毒品部分撤銷發回臺灣高等法院臺南分院更為審判（該院109年度上更 (一)字第40號）後，被告撤回該部分在第二審之上訴因而確定，核先敘明。
⒉被告有如非常上訴理由欄二之 (一)至 (六)所示之16罪刑，
並經法院先後計4 次裁定定其應執行刑。其中非常上訴理由欄二之 (一)( 二)( 三)( 四)所示10罪所處之刑，再經臺灣高雄地方法院於99年9 月13日以99年度聲字第1506號裁定定應執行有期徒刑8年2月確定（檢察官執行指揮書記載執行日期為97年2月22日起至105年2月11日止，下稱甲案）；(五)(六)所示6 罪所處之刑，復經臺灣臺南地方法院於99年1月29日以99年度聲字第180 號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（檢察官執行指揮書記載執行日期為105年2月12日起至107年4月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙案分別所定應執行刑，經檢察官先指揮執行甲案，再接續指揮執行乙案，甲案執行完畢日期為105年2月l1日，乙案則為107年4月11日。
嗣法務部就甲、乙案合併於「104年7月17日」核准假釋，假釋期滿日為「106 年12月16日」等情，有卷附各該裁判、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，則被告於甲、乙案接續執行核准假釋時，甲案尚未執行完畢，乙案則尚未開始執行。惟因被告於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，法務部以109年10月12日法矯署教決字第10901100310號函，依刑法第78條第1 項規定撤銷該假釋，並經檢察官指揮執行，被告自109年12月17日至112年5 月15日執行甲、乙案所餘殘刑2年4月29日，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署撤銷假釋函、臺灣臺南地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄（110年執更壬字第155號、109 年執更壬字第2179號）可按。
⒊原確定判決認定被告於106 年9月24日9時至10時間某時，同
時施用海洛因、甲基安非他命之犯行時，因被告入監執行之甲案已於105年2月11日執行完畢，故被告上開犯行構成累犯，而依刑法第47條規定加重其刑云云。惟依上開說明，法務部於「104年7月17日」核准被告假釋時，甲案尚未執行完畢、乙案尚未開始執行，被告上開犯行自不構成累犯。則原確定判決疏未審酌上情，就被告所犯施用第一級毒品罪，論以累犯並加重其刑，處被告有期徒刑10月，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原確定判決關於被告施用第一級毒品（即其附表一編號4 所示）部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。