最高法院刑事判決 110年度台非字第186號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳守烈上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國88年11月5 日第一審確定判決（88年度易字第1330號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署88年度偵字第2113號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑參月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』刑法第47條第1 項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於（民國）65年2 月12日修正增訂第83條之1 ，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第2 項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1 項修正規定為『少年受第29條第1 項之轉介處分執行完畢3 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5 年』中之『5 年』，修正縮短為『
3 年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。（上開條文立法要旨及最高法院97年台非字第296 號、103 年度台非字第322 號刑事判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 案研討結果可資參照）。二、本件經調卷審核結果，依據卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告甲○○係○年0月0日生。於82年間因麻醉藥品管理條例案件於82年1 月14日經臺灣彰化地方法院以81年度○○字第○號判決判處有期徒刑2 年7 月確定，而於84年4 月13日縮刑執行完畢，此有臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可稽。被告於涉犯上開麻醉藥品管理條例案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其所犯竊盜案件時間為88年2月9 日，業於84年4 月13日縮刑期滿執行完畢滿3 年後，依上開少年事件處理法第83條之1 第1 項規定，應視為未曾受各該刑之宣告，故本件被告所犯竊盜罪，應不構成累犯。乃臺灣彰化地方法院未察，仍認定被告於前案麻醉藥品管理條例案件執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又民國94年2 月2 日修正前之刑法第47條固規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」惟86年10月29日修正之少年事件處理法第83條之1 第1 項規定：「少年受第29條第1 項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」是少年受刑之宣告之「前案」，如已執行完畢逾3 年，依該項規定，視為未曾受刑之宣告，之後再犯他案，自不構成累犯。
三、本件被告甲○○係○年0月0日出生，於未滿18歲前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）於82年1 月14日以81年度○○字第○號判決判處有期徒刑2 年7 月確定（下稱前案），並於84年4 月13日縮刑期滿執行完畢，迄於87年4 月13日即已執行屆滿3 年。有彰化地院被告全國前案紀錄表在卷可查。則被告於88年2 月9 日再犯本件竊盜罪（88年度易字第1330號），揆諸上揭說明，即不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、行為時刑法第320 條第1 項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 4 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華法 官 洪 兆 隆法 官 吳 冠 霆法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
行為時刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。