最高法院刑事判決 110年度台非字第188號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 謝騏鴻上列上訴人因被告妨害風化等罪案件，對於本院中華民國110年5月6日第三審確定判決（109年度台上字第4456號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第6866、26231號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決主文第二項部分撤銷。
謝騏鴻共同自民國95年7月1日起至同年9 月20日前某日止，對被害人99A6犯圖利強制使人性交罪，處有期徒刑柒年，減為有期徒刑參年陸月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條亦定有明文。本件最高法院109 年度台上字第4456號刑事判決以被告謝騏鴻有與林志益、楊清林等人（下稱楊清林等人）為共同正犯，自民國95年7月1日起至同年9 月20日前某日止，共同對被害人99A6為圖利強制使人性交之犯行，已該當於刑法第231 條之1第1項之圖利強制使人性交罪之構成要件，而應論以上述圖利強制使人性交罪，並與其他共同參與本件被訴犯行之人成立共同正犯，且其等所犯本案均為累犯，均應依累犯規定加重其刑之理由（爰引用原審判決書所記載之犯罪事實、證據、理由及所適用之相關法條，本判決不再重複敘述），因而維持第一審就此部分論上訴人等以共同正犯圖利強制使人性交罪（均依累犯規定加重其刑），就謝騏鴻量處有期徒刑7年2月。並經依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，認為依累犯規定加重上訴人等之本刑，尚不致發生罪刑不相當或違反比例原則之情形，爰均依累犯規定加重其刑，復參酌第一審以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人等犯罪一切情狀，仍對謝騏鴻量處有期徒刑7年2月，再依96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款之規定，就謝騏鴻部分減為有期徒刑3年7月等情。惟查本件被告於二審法院判決時，並無認定其為累犯，且查被告為本件犯行判決前，亦無犯罪紀錄，此有全國刑案資料查註表可稽，乃最高法院上開判決竟依累犯之規定判處有期徒刑7年2月，自有判決不適用法則及適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。本件被告謝騏鴻為本件犯行前，並無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯不合累犯之要件，原判決即本院109 年度台上字第4456號判決未察，致於判決內誤認被告所犯自95年7月1日起至同年9 月20日前某日止，共同對被害人99A6為圖利強制使人性交罪部分，成立累犯，並依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，依上說明，此部分自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決
主文第2項部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條之1第1項意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法使男女與他人為性交或猥褻之行為者，處7 年以上有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。