最高法院刑事判決 110年度台非字第105號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 劉宗明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國99年1 月28日第二審確定判決（98年度上訴字第294 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署98年度偵字第1345號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181 號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379 條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。復按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年2 月
2 日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95年
7 月1 日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：『八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。』應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1 日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7 月1 日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100 年度台上字第7350號、102 年度台非字第145 號判決意旨參照）。本件依臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第294 號刑事確定判決（下稱原判決）事實之認定『劉宗明（綽號『阿弟仔』）前於93年間因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣於94年10月2 日執行完畢。猶不知悔改，與徐金勝基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由徐金勝於96年5 月11日某時，指示劉宗明在不詳地點，將價值新臺幣（下同）2 千元之第二級毒品安非他命販賣予劉念祥。』等情。本件被告之犯罪行為在刑法第49條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用，乃原判決竟一時失察，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」嗣於民國94年2 月2 日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定，並自95年7 月1 日起施行。於修正後之犯罪，因刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。被告在刑法第49條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定而經執行完畢，乃修正後故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規定論以累犯，此為本院一致之見解。
三、經查：本件被告劉宗明前於92年間因違反職役職責案件，經國防部東部地方軍事法院於93年1 月12日以92年度花審字第
119 號判決判處有期徒刑1 年2 月，嗣於93年2 月6 日確定，並於94年10月2 日執行完畢出監等情，有刑案資料查註紀錄表及矯正簡表在卷可查。則被告於刑法第49條修正後之96年5 月11日再犯本件共同販賣第二級毒品罪，係於上述有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原確定判決論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原確定判決論被告以累犯為違背法令，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華法 官 洪 兆 隆法 官 吳 冠 霆法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 9 日