最高法院刑事判決 110年度台非字第106號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 劉宗明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國97年12月15日刑事確定判決（97年度上更㈠字第77號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署〈現已改制為臺灣花蓮地方檢察署〉96年度偵字第2789號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分（不包括沒收暨沒收抵償部分）均撤銷。
劉宗明共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年柒月；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，應執行有期徒刑拾柒年拾壹月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181 號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379 條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。復按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年 2月2 日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95年7 月1 日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：
『八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。』應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年
7 月1 日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7 月1 日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100 年度台上字第7350號、102 年度台非字第 145號判決意旨參照）。二、本件依臺灣高等法院花蓮分院97年度上更㈠字第77號刑事確定判決（下稱原判決）事實之認定『劉宗明（綽號「阿弟阿」）曾因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地區軍事法院判決有期徒刑1 年2 月，於民國94年10月2 日執行完畢。劉宗明與徐金勝（綽號「黑金」，另案審理）、嚴國祥（綽號「阿祥」，未據起訴）基於共同販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，於96年5 月12日晚間16時54分許，於劉念祥以0000000000號行動電話聯絡徐金勝之0000000000號行動電話，表示要購買第二級毒品安非他命後，徐金勝即以電話指示劉宗明向嚴國祥拿取所保管之安非他命後，並告以每克新台幣（以下同）3,500 元價格售予劉念祥，劉宗明於向嚴國祥取得第二級毒品安非他命約
2 公克（7,000 元）後，於96年5 月12日晚間17時55分許，將所取得之第二級毒品安非他命2 公克送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處，再向劉念祥收取販賣第二級毒品之款項，惟因劉念祥當場告以現金不足，僅有6,000 元，劉宗明乃立即再與徐金勝電話連絡後，經徵得徐金勝同意，實收6,000元，欠款1,000 元。劉宗明取得上開販賣所得後，再將所收取之6,000 元繳交予代徐金勝保管之嚴國祥（嚴國祥當日並依徐金勝指示給予劉宗明約0.6 公克之安非他命及1,000 元之零用金）。劉宗明另於同日晚間18時49分許，再與徐金勝（另案審理，徐金勝此部分犯行另經判決無罪確定）、嚴國祥（未據起訴）基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於徐金勝（當時在高雄）接獲施用毒品者欲購買毒品之電話後，先以電話與劉宗明連絡，劉宗明並於電話中詢問販售價格及販賣對象，待確定連絡電話後，劉宗明即依如上開販賣第二級毒品之方式，聽從徐金勝之指示，先向嚴國祥取得第一級毒品海洛因約0.5 公克，再以電話連絡號碼為0000000000號，綽號「阿草」（台語「漢草」之簡稱）之張庭瑋（原名張慶宗）後，即將上開所取得之第一級毒品海洛因送至花蓮縣瑞穗鄉「阿草」之住處，販賣予張庭瑋，並向張庭瑋收取3,000 元之販毒所得。』等情。本件被告之犯罪行為在刑法第49條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用，乃原判決竟一時失察，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，固為刑法第47條第1 項所明定。惟修正前刑法第49條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準。故於刑法第49條修正施行前，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，自不構成累犯。又刑法第49條於民國94年2 月2 日修正，並於00年0 月
0 日生效施行，修正後之現行刑法第49條關於累犯之規定，雖已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致，惟修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為維護被告之利益，基於法律不溯及既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法第49條之規定論以累犯而加重其刑。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。
㈡、經查：本件被告劉宗明（綽號「阿弟阿」）於92年間因違反職役職責案件，經國防部東部地區軍事法院以92年花審字第
119 號刑事判決處有期徒刑1 年2 月確定，於94年10月2 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原確定判決認定被告係於⑴、96年5 月12日與徐金勝（綽號「黑金」）、嚴國祥（綽號「阿祥」）共同犯販賣第二級毒品（甲基）安非他命罪。又於⑵、96年5 月12日與嚴國祥共同犯販賣第一級毒品海洛因罪，揆諸前揭說明，被告為本件如上述⑴、⑵犯罪時，依修正前刑法第49條之規定，應認其均不構成累犯，顯較有利於被告，自應適用上述修正前之規定，始為適法。乃原確定判決案件於審理時未予詳查，遽以被告所犯上開違反職役職責罪所處有期徒刑1 年2 月，已於94年10月
2 日執行完畢，因認被告本件於96年5 月12日所犯上開販賣第二級毒品及販賣第一級毒品罪均應成立累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑（至法定刑為死刑、無期徒刑部分，原確定判決已敘明依法不得加重而未予加重），自有調查未盡及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分（不包括沒收暨沒收抵償部分）均撤銷，另行判決如主文第2 項所示（其中販賣第一級毒品部分仍依刑法第59條情堪憫恕之規定酌減其刑），並合併定其應執行之刑為有期徒刑17年11月，以資救濟。又沒收為獨立之法律效果，並非罪刑，本件非常上訴意旨並未指摘原確定判決關於沒收暨沒收銷燬部分有何違背法令之情形，且該部分與原確定判決罪刑部分尚無不可分離之關係，爰僅就非常上訴意旨所指摘部分予以撤銷改判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，原裁判時毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、原裁判時刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 6 日本件論罪條文：
原裁判時毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。