最高法院刑事判決 110年度台非字第104號
110年度台非字第107號110年度台非字第108號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 劉宗明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例、偽造文書等罪案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國96年7 月27日、96年10月12日及96年7月23日第一審確定判決（96年度花簡字第594號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署96年度毒偵字第77號；96年度花簡字第795 號，聲請簡易判決處刑案號：同署96年度毒偵字第538號；96年度訴字第278號，起訴案號：同署96年度偵字第2420號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由以：
㈠按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟
法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181 號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379 條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。復按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年2月2日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：「88年10月2 日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度台上字第7350號、102年度台非字第145 號判決意旨參照）。
㈡本件各確定判決事實之認定：
⒈臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）96年度花簡字第594 號判
決認定：「被告劉宗明前曾於93年間因違反職役職責罪案件，經國防部東部地方軍事法院以92年度花審字第119 號判處有期徒刑1年2月確定，甫於94年10月1 日縮刑期滿執行完畢。其前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年3月1日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署以93年度毒偵字第2316號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於前次觀察、勒戒釋放出所後 5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年1 月15日13時許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命。」等情。
⒉花蓮地院96年度花簡字第795 號判決認定：「劉宗明曾於民國
92年間，違反職役職責罪，經國防部東部軍事地方法院以92年花審字第119號判處有期徒刑1年2月，於93年2月6 日確定，嗣於94年10月9 日縮刑期滿執行完畢。其前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年3月1日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署以93年度毒偵字第2316號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於前次觀察、勒戒釋放出所後5 年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年6月7日上午某時許，在位於花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○ 號之住處內，施用第二級毒品安非他命乙次，嗣於同日下午3 時10分，在上址為警查獲，並扣得安非他命1包（毛重1.1公克）。」等情。
⒊花蓮地院96年度訴字第278 號判決認定：「劉宗明前曾於民國
93年間因違反職役職責罪案件，經國防部東部地方軍事法院以92年度花審字第119號判處有期徒刑1年2 月確定，甫於94年10月1日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為94年10月9日執行完畢）。猶不知悔改，仍於95年12月10日7 時許，意圖為自己不法所有，在花蓮縣吉安鄉慈惠堂，竊取葉坤益之郵局儲金簿（帳號詳卷）及印章。嗣劉宗明分別於95年12月10日上午9 時46分許及96年1月2日8 時12分許，持用上開竊來之葉坤益之郵局儲金簿及印章，至花蓮市國安郵局及花蓮縣吉安鄉宜昌郵局，填具不實之提款單及盜用葉坤益印文後提出行使，並以此為詐術方法，向不知情之郵局櫃員，詐領葉坤益之郵局存款各新台幣（下同）6900元及10150 元，均足生損害於葉坤益之權益。」等情。
㈢前述各案被告之犯罪行為均在刑法第49條修正後，因其上開前
所犯罪，係在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用，乃上揭判決竟一時失察，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按：
㈠修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或
於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於民國94年2月2日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定，並自95年7月1日起施行。於修正後之犯罪，因刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。亦即因犯罪受軍法判處有期徒刑確定且經執行完畢，乃於刑法第49條修正後故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規定論以累犯，此為本院統一之見解。㈡經查，本件被告劉宗明前因違反職役職責罪案件，經國防部東
部地方軍事法院以92年度花審字第119號判決判處有期徒刑1年2月確定，並於94年10月1日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則被告於刑法第49條修正後之96年1月15日13時許為警採尿前回溯96小時內之某時、96年6 月7日、95年12月10日、96年1月2日再為前述各犯行時，揆諸前揭說明，係於上述有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，前揭原確定判決論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨指摘原確定判決論被告以累犯為違背法令，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 侯 廷 昌法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 30 日