最高法院刑事判決 110年度台非字第120號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 施佳佑上列上訴人因被告詐欺定應執行刑案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國109年4月23日第一審確定裁定（109年度聲字第526號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷，由臺灣新竹地方法院依裁定前之程序更為裁定。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，有最高法院94 年度台非字第2號刑事判決意旨可資參照。查，被告施佳佑前因詐欺2 案件，經臺灣臺中地方法院以108 年度訴字第446號判決判處有期徒刑1年8月、1年3月，定應執行有期徒刑2年，經上訴後由臺灣高等法院臺中分院以108 年度金上訴字第1856號判決，各改判處有期徒刑1 年7月、1年2月，定應執行有期徒刑1年10月。
後又因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以108 年度金訴字第56號判決，判處有期徒刑1 年1月。上開3案件，經臺灣新竹地方法院據檢察官聲請定應執行刑，經臺灣新竹地方法院於
109 年4月23日以106（應為109之誤）年（度）聲字第526號裁定（即原裁定），定應執行刑有期徒刑2年2月，於109年5月6日確定。惟查，原裁定附表1即臺灣高等法院臺中分院以108年度金上訴字第1856號判決（下稱甲判決），判處有期徒刑1年7月之加重詐欺罪部分，臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官於108 年10月30日合法提出上訴，並經最高法院以
109 年度台上字第4259號判決發回，該案件嗣經臺灣高等法院於10 9年11月25日以109年度金上更一字第276號判決改判1年6月，原法院於109年4月23日為本件裁定時，甲判決並未確定，有臺灣高等檢察署臺中檢察分署108年度上字第226號上訴書、臺灣高等法院臺中分院108年11月13日108中分道刑道108金上訴1856字第05301號函、臺灣台中地方法院108 年度訴字第446號、高等法院臺中分院108年度金上訴字第1856號、最高法院109 年度台上字第4259號判決、臺灣高等法院台中分院109年度金上更一字第276號判決、刑案資料查註記錄表在卷可稽。揆之上開說明，原裁定自不得將甲判決與附表其他二罪合併定其應執行之刑。乃原法院不察，竟依檢察官之聲請，將未確定之甲判決與被告另犯之二罪為定應執行刑之裁定，自屬於法有違。案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
二、本院按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。本件臺灣新竹地方法院（下稱原法院）以被告施佳佑前因詐欺2罪，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第446號判決判處有期徒刑1 年8月、1年3月，定應執行有期徒刑2 年，經上訴後由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以108 年度金上訴字第1856號判決，改判各處有期徒刑1 年7月、1年2月，定應執行有期徒刑1年10月。後又因詐欺案件，經原法院以108 年度金訴字第56號判決，判處有期徒刑1 年1月。上開3罪，經原法院據檢察官聲請定應執行刑，於109年4月23日以原裁定定應執行刑有期徒刑2年2月，於同年5月6 日確定。惟查，原裁定附表編號1即臺中高分院以108 年度金上訴字第1856號判決判處有期徒刑1年7月之加重詐欺罪（下稱甲判決）部分，臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢署）檢察官於108 年10月30日就該部分合法提出上訴，並經本院以109 年度台上字第4259號判決發回，該案件嗣經臺中高分院於109年11月25日以109年度金上更一字第276號判決改判有期徒刑1年6月，是原法院於109年4月23 日為本件裁定時，甲判決並未確定，有臺中高分檢署108年度上字第226號上訴書、臺中高分院108年11月13日108中分道刑道108金上訴1856字第05301號函、臺灣臺中地方法院108年度訴字第446號、臺中高分院108年度金上訴字第185
6 號、本院109年度台上字第4259號判決、臺中高分院109年度金上更一字第276 號判決、刑案資料查註紀錄表在卷可稽。揆之上開說明，自不得合併定其應執行之刑。原法院不察，竟依檢察官之聲請，就尚未確定之甲判決與被告另犯之二詐欺罪為定應執行刑之裁定，自屬於法有違。本件雖係定應執行刑之裁定，然與實體判決有同等之效力。案經確定，且於被告不利，並為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原法院依裁定前之程序更為裁定。
三、又依卷內資料，原裁定附表編號1其中宣告刑有期徒刑1 年7月之詐欺罪部分，既經前開臺中高分院以109 年度金上更一字第276號判決改判處有期徒刑1年6月確定，並於110 年1月15日送執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。倘若仍須就被告所犯前述3 罪定其應執行之刑，則依刑事訴訟法第477條第1項之規定，本件似宜由原聲請檢察官撤回，另由該案（詐欺）犯罪事實最後判決之法院之檢察官（臺中高分檢署檢察官），於本件判決後聲請該法院裁定之。案經撤銷，原法院併應注意及此，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 15 日