最高法院刑事判決 110年度台非字第2號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林○○上列上訴人因被告妨害家庭案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月31日第二審確定判決（108年度上易字第1237號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第787號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
林○○無罪。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益，法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，分別經司法院大法官會議以釋字第177 號、第185號、第188號解釋在案。二、查本件被告林○○因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴，臺灣臺中地方法院108 年度易字第1670號刑事判決認定被告犯刑法第239 條後段之相姦罪，判處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，被告上訴後，經臺灣高等法院臺中分院108 年度上易字第1237號刑事判決以上訴無理由駁回，確定在案，有相關案卷及刑事裁判可稽。被告林○○經判決確定後，以原確定判決所適用之系爭規定有牴觸憲法之疑義，於109年3月12日向司法院聲請解釋憲法。經司法院大法官會議於民國109年5月29日作成釋字第791號解釋，認『刑法第239條規定：〈有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。〉對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。』。原確定判決就被告所犯刑法第239條後段之相姦罪予以論罪科刑，雖係依判決當時有效之法律所為，然被告以原確定判決適用之刑法第239 條有違憲疑義而聲請釋憲，大法官認為確與憲法意旨不符，而為釋字第 791號解釋，則該解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。分別經司法院釋字第177號、第185號解釋在案。又不能證明被告犯罪或行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
三、經查原判決認定：被告林○○明知沙○○（所犯通姦罪經第一審法院判決公訴不受理確定）係有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於民國107 年9月3日晚上7時4分許，在南投市○○路○段○○○巷○號住處內，與沙○○相姦1次等情，因而維持第一審論被告以犯相姦罪，處有期徒刑3 月之判決，駁回被告在第二審之上訴。被告則以原確定判決所適用之刑法第239 條通姦、相姦罪，係對憲法第22條所保障性自主權之限制，而與憲法第23條比例原則有牴觸之疑義，聲請司法院解釋。經司法院於109年5月29日就被告行為時法即刑法第239 條規定，有牴觸憲法第22條、第23條規定之疑義，作成司法院釋字第791號解釋，其解釋文謂：「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554 號解釋應予變更。」原判決認定被告有相姦行為，論處被告罪刑，其所適用之刑法第239 條後段規定既經司法院解釋認為與憲法意旨不符，應自公布日即109年5月29日起失其效力，自非可據以處罰，又依該解釋理由書及解釋憲法聲請書（聲請人林○○），被告係該解釋之「聲請人五」，該解釋對本件原因案件，亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。原判決所認定被告相姦行為應屬不罰，第一審判決據以論處被告罪刑，原判決予以維持，自非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。但此項違誤不影響事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另為被告無罪之諭知，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第 447條第1項第1款、第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 林 孟 宜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 2 月 1 日