最高法院刑事判決 110年度台非字第219號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 邱琬婷上列上訴人因被告違反洗錢防制法等罪定應執行刑案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國110 年6 月23日第一審確定裁定（110年度聲字第1887號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署110 年度執聲字第1217號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。
依上揭規定，合於第1 項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定（最高法院108 年度台非字第154 號、110 年度台非字第83號刑事判決參照）。二、經查，本件原裁定就被告邱琬婷所犯如其附表編號1 、2所示施用毒品罪，各處有期徒刑5 月，及附表編號3 所示違反洗錢防制法處有期徒刑1 月（另有併科罰金1 萬元) ，合併定應執行有期徒刑10月，固非無見。惟洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，依刑法第41條第1 項之規定，倘法院宣告6 個月以下有期徒刑時，亦不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3 項之規定，聲請易服社會勞動。原裁定未察，將附表編號3 所示違反洗錢防制法有期徒刑1 月不得易科罰金部分，誤載為得易科罰金，復未待被告請求，即將該罪刑與附表編號1 、2 得易科罰金之罪刑定其應執行刑為有期徒刑10月，剝奪被告之選擇權，顯然不利於被告，而有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。再者，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」已於民國102 年1 月23日修正公布，同年月25日生效，修正後刑法第50條規定：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後之規定，符合於第1 項但書之情形者，須由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，檢察官不得違反受刑人之意願，或未得其同意，遽向法院聲請定其應執行刑。本件被告即受刑人邱琬婷所犯如原裁定附表編號1 、2 之罪（施用第二級毒品），其宣告刑各為有期徒刑5 月，均係得易科罰金之罪；但原裁定附表編號3 （洗錢防制法第14條第1 項）之罪，則宣處有期徒刑
1 月，因該罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑（得併科新臺幣〈下同〉5 百萬元以下罰金），與刑法第41條第1 項所定得易科罰金之要件不符。是依刑法第50條第1 項但書第1 款、第2 項規定，非經被告請求，不得就上開3 罪合併定其應執行刑。而被告並未請求檢察官聲請就原裁定附表所示之3罪合併定其應執行刑，然臺灣桃園地方檢察署檢察官並未查明被告有無請求合併定應執行刑之意願，竟主動向原審法院聲請就被告所犯上開3 罪合併定其應執行刑。原審法院亦未查明被告是否曾向檢察官請求就原裁定附表所示3 罪所處之刑合併定其應執行刑，遽依檢察官之聲請，將其附表編號3不得易科罰金之罪與附表編號1 、2 得易科罰金之罪，合併定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準，依上述說明，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。又原裁定附表編號1 、2 所示2 罪，固俱屬得易科罰金之罪，惟臺灣桃園地方法院108 年度聲字第4652號裁定已就該2 罪所處之有期徒刑，合併定應執行刑為有期徒刑9 月，及諭知如易科罰金以1 千元折算1 日確定，是本院自不得就此部分重定其應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 9 月 28 日