最高法院刑事判決 110年度台非字第221號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 黃世瑋上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國107年12月27日第一審確定判決（107年度訴字第296號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第2076、4095、5106、5440號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃世瑋罪刑部分撤銷。
黃世瑋犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1 項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決參照）。二、經查：（一）被告黃世瑋前因傷害致死案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第482 號判決，判處有期徒刑7 年確定。嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官核發99年執緝字第126 號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為民國99年1 月7 日，應執行至106 年1 月6 日執行期滿。後於103 年12月10日縮短刑期假釋出獄，於105 年10月2 日假釋期滿未經撤銷假釋。惟被告於假釋期間之105 年7 月6 日前某日，因故意更犯恐嚇取財罪，經臺灣桃園地方法院以10
6 年度易字第1496號判決判處有期徒刑3 月確定。被告前開傷害致死罪之假釋因假釋中更犯罪判處徒刑確定而遭撤銷，應執行殘刑1 年9 月22日，業經該署於108 年6 月12日以10
8 年執更助戊字第55號執行指揮書發監執行在案，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷被告前述假釋案函各
1 件在卷可稽。（二）被告所涉傷害致死案執行後之假釋既因在付保護管束期間內故意再犯恐嚇取財罪，經判處有期徒刑3 月確定，並依法予以撤銷假釋，該案即尚未執行完畢。
是被告於98年間所犯非法持有手槍罪；及於106 年5 月20日之持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之罪，應不合刑法第47條第1 項累犯要件，自不構成累犯。原判決疏未注意，誤認被告前案所犯傷害致死罪已於105 年10月2 日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、本件判決既經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定，並附送本件之相關卷宗，提起非常上訴，以資救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，但假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依刑法第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，此觀刑法第79條第1 項之規定甚明。
三、本件原判決以被告黃世瑋前因傷害致人於死案件，經法院判處有期徒刑7 年確定，入監執行至103 年12月10日因縮短刑期假釋出獄，於105 年10月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之非法持有手槍罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，均為累犯，而加重其刑。
四、然查被告於上述假釋期間，因故意更犯恐嚇取財罪，經臺灣桃園地方法院以106 年度易字第1496號判決判處有期徒刑 3月確定。嗣經法務部於108 年2 月23日以法授矯教字第10800000000 號函准撤銷其假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年9 月22日等情，有該函影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則其分別於98年間某日、106 年5 月20日起，至 106年5 月29日遭查獲止，故意犯本件非法持有手槍罪（想像競合犯非法持有子彈罪）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，前案所處之刑尚未執行完畢，均不構成累犯。原判決誤論以累犯，各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行之刑，以資救濟。至原判決對被告宣告沒收部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，行為時毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華法 官 洪 兆 隆法 官 吳 冠 霆法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
行為時毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。