最高法院刑事判決 110年度台非字第233號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林英傑上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年8月8日刑事簡易確定判決（108年度中交簡字第1994號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度速偵字第3717號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1 項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決參照）。二、經查：㈠、被告林英傑前因犯詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以105年度金上訴（應係上訴之誤）字第1314號刑事判決判處有期徒刑1年2月，並經最高法院以106年度台上字第2294號刑事判決上訴駁回確定。案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發106年度執繩字第12027號執行指揮書發監執行，刑期自106年8月29日起算，應執行至107 年9月2日期滿。嗣該詐欺執行案件經法務部核准假釋，被告於107年5月31日縮短刑期假釋出監，縮短刑期之期滿日為107年8月21日。惟被告於假釋期間內之107年7月15日至17日復犯加重詐欺等案件，為臺中高分院以109 年度金上訴字第2829號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年5月，於110年7月5日確定，致被告前開詐欺執行假釋案件，經法務部矯正署於110 年8月12日以法矯署教決字第11001076320號函核予撤銷假釋，尚應執行原殘餘刑期2 月21日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄 110年8 月13日中監教字第11000247040號函、法務部矯正署110年8月12日法矯署教決字第11001076320號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、臺中地檢署106 年執繩字第12027號執行指揮書（甲）各1份在卷可稽。㈡、被告林英傑前開詐欺案件執行後之假釋，既因在假釋付保護管束期間內故意再犯加重詐欺等案件之罪，經依法予以撤銷假釋，前案即尚未執行完畢。則本件原判決認定：『林英傑自108年7月11日0時許起至2時許止，在臺中市○○路之餐廳內飲用啤酒後，雖經稍事休息，惟體內酒精仍未退盡，竟仍於同日7 時許，駕駛牌照號碼9178-WU號自用小客車上路。嗣於同日7時05分許途經臺中市○區○○路1 段與五權路口時，因於綠燈時遲遲不前，為警攔檢，發現其身上酒味濃厚，遂對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.30毫克』（詳原判決事實及理由欄一所載）之犯行，自不構成累犯。乃原判決未及審酌，認被告前案所犯詐欺罪，已於107年8月21日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而對被告為累犯之論處，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條第1項規定（並依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關情狀裁量）加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院未予調查，遽論以累犯（縱未加重其刑），依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。
㈡、本件被告林英傑曾因犯3 人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）案件，經臺中高分院以105 年度上訴字第1314號判決量處有期徒刑1 年2月，並經本院以106年度台上字第2294號判決駁回上訴確定。臺中地檢署檢察官乃據以核發106 年執繩字第12027 號執行指揮書發監執行，刑期自民國106年8月29日起算，應執行至107 年9月2日期滿。嗣被告於107年5月31日縮短刑期經法務部核准假釋出監，縮短刑期之期滿日為107年8月21日。惟被告於假釋期間內之107年7月15日、16日復犯加重詐欺等案件，為臺中高分院以109年度金上訴字第2829號判決判處應執行有期徒刑1年5月，於110年7月5日確定，致被告前開假釋案件，經法務部矯正署於110年8月12日以法矯署教決字第00000000000 號函核准撤銷假釋，尚應執行原殘餘刑期2 月21日，有上開非常上訴理由所列證據資料及前科紀錄表可稽。是被告於108 年7月11日7時許犯本件公共危險罪時，前揭加重詐欺罪刑尚未執行完畢，依上述規定及說明，本件所犯之罪不得以累犯論處。乃原判決誤認被告犯前揭加重詐欺罪所處之有期徒刑1年2月，於其犯本件公共危險罪之前5 年內已執行完畢，而就本件公共危險罪論以累犯，自有適用法則不當之違法。又原判決雖依司法院釋字第 775號解釋意旨審酌相關情事，認無依累犯加重法定最低本刑之必要而未加重被告刑罰，然論以累犯所衍生之相關法律效果，於涉及犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，聲請具保停止羈押仍得駁回（刑事訴訟法第114 條第1 款）；受刑晉級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋最低執行期間較高（刑法第77條第1 項）等差別待遇，是誤以累犯論處者，仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，以資救濟。又本院既撤銷原判決關於累犯違背法令部分，即具有改判之性質，其效力仍及於被告，無須另行判決，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 1 日