最高法院刑事判決 110年度台非字第3號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林庭安上列上訴人因被告妨害婚姻案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107年10月24日第二審確定判決（107年度上易字第427 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第17482號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林庭安罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違
背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益，法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，分別經司法院大法官會議以釋字第177號、第185號、第188 號解釋在案。
查本件被告林庭安因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴，臺灣高雄地方法院以l06年度易字第855號判決無罪，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院l07年度上易字第427號刑事判決撤銷第一審判決，以被告係犯刑法第239 條後段之相姦罪，判處如原判決主文之刑，被告提起第三審上訴，經最高法院以其上訴違背法律上之程式，予以駁回，確定在案，有相關案卷及刑事裁判可稽。被告經判決確定後，以原確定判決所適用之系爭規定有牴觸憲法之疑義，於民國l09年3月19日向司法院聲請解釋憲法。經司法院大法官於109年5月29日作成釋字第791號解釋，認『刑法第239條規定：有配偶而與人通姦者，處
1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554 號解釋應予變更』。原確定判決就被告所犯刑法第239 條後段之相姦罪予以論罪科刑，雖係依判決當時有效之法律所為，然被告以原確定判決適用之刑法第239 條有違憲疑義而聲請釋憲，大法官認為確與憲法意旨不符，而為釋字第791 號解釋，則該解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
本院按：犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，
刑事訴訟法第302條第4款定有明文。又司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。分別經司法院釋字第177、185號解釋在案。查被告林庭安明知張玉書為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，分別於l06年3月13日晚間至14日早上退房前某時，在南投縣仁愛鄉「比佛利山莊」207號房間，及同年4月4日22時許至5日凌晨0時40分許，在屏東縣屏東市「格尚汽車旅館」l08號房間內，與張玉書各為1次相姦行為，經原審法院於107年10月24日以107年度上易字第427號刑事判決撤銷第一審諭知被告無罪部分之判決，改判論處被告相姦共2 罪刑確定（下稱原確定判決；被告提起第三審上訴，經本院以108 年度台上字第2772號刑事判決以其上訴不合法律上之程式予以駁回）。被告以原確定判決所適用之刑法第239 條規定，有違憲疑義，聲請司法院解釋；司法院於109年5月29日作成釋字第791號解釋揭示：刑法第239條規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554 號解釋應予變更等旨。原確定判決認定被告於前開時地涉犯刑法第239 條之規定，既經司法院依被告聲請解釋，認定與憲法意旨不符，並自109年5月29日失其效力，等同被告犯罪後，已經由司法院解釋而廢止其刑罰。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力。從而，原確定判決未及審酌，而從實體上諭知被告罪刑，難謂適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原確定判決上開部分違背法令，洵有理由，應將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另為免訴之諭知，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第302條第4 款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 19 日