最高法院刑事判決 110年度台非字第44號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 周一芯（原名周怡潔）上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國108年11月14日第一審確定判決（108年度金訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第14633號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於周一芯共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，所諭知罰金如易服勞役部分撤銷。
周一芯共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，所處併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又罰金無力完納者，易服勞役；易服勞役以新臺幣（下同）1,000、2,000或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1 年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。刑法第42條第1項、第3項、第5項前段定有明文。再刑法第42條第5項係規定罰金總額縱以最高金額3,000元折算易服勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項所定折算標準時之方法，倘所處罰金總額如易服勞役以3,000元折算1 日，尚可不逾1年，即無依上開第5 項之比例方法折算罰金總額之必要。二、經查本件被告周一芯（原名周怡潔）共同犯非法經營證券投資顧問業務罪，經原判決量處有期徒刑叁月，併科罰金壹佰萬元，並諭知『罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算』。惟依上揭說明，其中併科罰金壹佰萬元部分，如易服勞役，依3,000元折算1日時，尚可不逾1 年，即無依刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金總額之必要。原判決卻諭知以罰金總額與壹年之日數比例折算，自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又罰金易服勞役，以新臺幣（下同）1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算，刑法第42條第3項、第5項前段分別定有明文。
再刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000元折算易服勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3 項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以 2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1 年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要。本件原判決論被告周一芯以共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑3月，併科罰金100萬元，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算。其中所處被告併科罰金部分，易服勞役之折算標準，如以3,000 元折算1日，其折算勞役之日數尚未逾1年期限，依上述說明，即無諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算之餘地。乃原判決未察，對於罰金易服勞役之折算標準，卻諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算，揆諸上揭規定及說明，原判決此部分自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告共同犯上述非法經營證券投資顧問業務罪，所諭知罰金如易服勞役部分撤銷，另行改判如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第42條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 侯 廷 昌法 官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 18 日附錄本件論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
中華民國刑法第42條第3項易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。