最高法院刑事判決 110年度台非字第41號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳登耀上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國108 年2月14日第一審確定判決（107年度訴字第
845 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第17677號、106年度毒偵字第3019號、107年度毒偵字第944號、107年度偵字第483號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號5 所示罪刑部分撤銷。
吳登耀犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次及104 年度第
7 次刑事庭會議決議意旨參照）。是倘被告假釋時甲罪及乙罪均未執行期滿，則不能以其假釋後犯罪在甲罪原執行完畢日期之後，而認甲罪已執行完畢，更不能因此認該犯罪本身為累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：㈠被告吳登耀於民國95年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分法院以96年度上訴字第827 號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月、3月又15日及2月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定（於97年2 月22日入監執行，檢察官執行指揮書【下稱指揮書】記載執行完畢日期為98年8 月21日）。㈡於96年間，因販賣毒品等案件，經原法院以96年度訴字第740 號刑事判決判處有期徒刑7年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8 月22日起至106年4月12日止），嗣上開㈠㈡所示8罪所處之刑，於97年3月25日，經原法院以97年度聲字第461號裁定定應執行刑為有期徒刑9年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至106年2月10日止）。㈢於96年間，因施用毒品案件，經原法院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6 月確定（指揮書記載執行日期為106年2月11日起至106年8月10日止）。嗣上開㈠㈡㈢所示9罪所處之刑，於97年6月25日，經原法院以97年度聲字第1144號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至104年12月13日止）。
㈣於98年間，因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4月14日起至107年6月28日止）。嗣上開㈠㈡㈢㈣所示10罪所處之刑，於99年9 月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定定應執行刑為有期徒刑8年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至105年2月11日止，下稱甲案）。㈤於97年間，因施用毒品案件，經原法院以97年度訴字第670號刑事判決判處有期徒刑8 月、8月、8月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定（指揮書記載執行日期為104年12月14日起至106 年12月13日止）。㈥於98年間，因恐嚇取財案件，經原法院以98年度簡字第153 號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（指揮書記載執行日期為106年12月14日起至107 年4月13日止）。嗣上開㈤㈥所示6罪所處之刑，於99年1月29日，經原法院以99年度聲字第180號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（指揮書記載執行日期為105年2月12日起至107年4月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案所定應執行刑之刑期即有期徒刑8年2月與2年2月，經接續執行後，於104 年7月17日被告被核准假釋出獄，假釋期滿日為106年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見原法院107 年度簡字第3655號卷第12頁至第20頁）及被告之全國刑案資料查註表（見本署109 年度非字第2119號卷）在卷可稽。甲案依前開指揮書所載，應於民國105年2月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106 年12月16日執行完畢，足見被告於104年7月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢。三、復查本件被告係於107年1月21日10時許，在其位於臺南市○○區○○街○○○ 號住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。是其於107年1 月21日犯罪，顯然在其104年7月17日假釋之後，而被告假釋時上開甲案或乙案均未執行完畢，依前開說明，自不能以其假釋後之犯罪在甲案原執行完畢日期105年2月11日之後，而認甲案已執行完畢，更不能因此認被告本件犯罪為累犯。原審疏未查明，誤會最高法院103年度第1次及104年度第7次刑事庭會議決議之意旨，因而認定被告本件犯罪，係於甲案105 年2月11日執行完畢後5年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、又本件經原法院97年度聲字第461 號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4次裁定定應執行刑。經逐一審核第二點所述各指揮書記載之執行日期，發現該4 裁定裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是本件並無該4 裁定裁定時，因部分犯罪執行完畢而成立累犯之情形。另被告在前開假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，已依刑法第78條第1 項規定撤銷該假釋，有法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表暨法務部109年10月12日法矯署教決字第10901100310號函在卷足稽，自不能認該假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，更不能以本件107 年1月21日犯罪在前開假釋期滿日106年12月16日之後而論以累犯。均附此敘明。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第
1 項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢。至於非屬數罪併罰之各別宣告罪刑，或經裁判確定之各別應執行刑，而由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者（包括各別宣告刑接續執行，或各別應執行刑接續執行，或各別宣告刑與各別應執行刑次第或交錯接續執行），其各別之宣告刑或應執行刑，本係得獨立執行之刑期，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之
1 規定，即就累犯規定另作例外之解釋。故依檢察官分別簽發執行指揮書接續執行之各別宣告刑或應執行刑，於核准開始假釋時，其中本屬各得獨立執行之各別宣告刑或應執行刑，如依其各該執行指揮書已執行期滿者，得認為該各別宣告刑或應執行刑已執行完畢，此種情形若於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，固可認與刑法第47條第
1 項關於累犯之規定相符。惟如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，尚不得依上開累犯之規定論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定（並依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌相關情狀裁量）加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
三、經查，被告有如非常上訴意旨理由二所列㈠至㈥所示之罪刑及經法院先後裁定定應執行刑共4 次之情，且各次定應執行刑之裁定前，各該裁定所包括之各罪均尚未執行完畢；又其中甲、乙2 案定應執行刑裁定，經檢察官指揮接續執行，甲案執行完畢日期為105 年2月l1日，乙案則為106年12月16日；而被告於104年7月17日經法務部核准假釋，假釋期滿日為106年12月16日，嗣該假釋業經法務部以109年10月12日函撤銷等情，有卷附前述法務部函及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。故被告於核准開始假釋時，甲案既尚未執行完畢，乙案尚未開始執行，嗣該假釋復經撤銷，殘刑猶待執行。是本件被告於107 年1月21日犯如原判決附表一編號5所示之施用第二級毒品甲基安非他命乙次犯行時，甲、乙2 案均未執行完畢，依首揭說明，自不能論以累犯。乃原判決疏未詳查，仍就被告前揭所犯，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告，爰由本院將原判決關於其附表編號5所示罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。