最高法院刑事判決 110年度台非字第64號上 訴 人 最高檢察署檢察總長受 刑 人 簡和平上列上訴人因受刑人違反肅清煙毒條例等罪聲明異議抗告案件，對於本院中華民國109年11月11日第三審確定裁定（109年度台抗字第724號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條及第379條第12款分別定有明文。再司法院大法官會議釋字第796號解釋認為刑法第78條第1項規定修正前，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告之情形，是否撤銷其假釋，使其回復至監獄之機構處遇，應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等）。另受假釋人對於法務部撤銷假釋之處分，於109年7月15日監獄行刑法第134 條修正施行前，不得直接聲明不服，僅得就檢察官關於假釋撤銷後執行殘刑之指揮，依刑事訴訟法第484 條規定向普通法院刑事庭聲明異議；前開監獄行刑法第134 條修正施行後，依同條規定，受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依同法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2 個月不為決定或延長復審決定期間逾2 個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟；該號解釋理由書內亦敘明甚詳。足見該號解釋除就受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告之情形，未再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀，即一律撤銷其假釋，認有牴觸憲法第23條比例原則及憲法第8 條保障人身自由之意旨，應自解釋公布之日起失其效力外，復於理由書中再予闡明，關於撤銷假釋制度救濟之運作程序，立法機關選擇由行政權處分於前，司法權審查在後之現行規定甚明。本件被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，判決確定。法務部未及依上開釋字第796 號解釋意旨，再審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），即依刑法第78條第1項前段規定，於判決確定後6月以內，撤銷被告之假釋，檢察官並據以指揮執行其煙毒案件之殘刑，固有不當。揆之上開解釋意旨，原確定裁定理應撤銷臺灣高等法院臺南分院109年度聲字第398號裁定，認臺灣臺南地方檢察署檢察官執行之指揮（101 年度執緝字第1047號）不當，另由法務部依上開釋字第796 號解釋意旨，再審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），作出處分後，如受假釋人對於法務部仍維持撤銷假釋之處分不服，再依前開不服撤銷假釋之運作程序救濟之。乃原確定裁定不迨法務部具體審酌、另為處分，即逕為：『…其再犯之罪，危害社會程度不高，執行檢察官亦認無入監執行必要。以抗告人原有正常工作及健全之家庭生活，於長達 6年之保護管束期間，除上開更犯之罪外，別無其他違規或危害社會情事，對照其歷經監獄多方且嚴格之審核，方認其悛悔有據，而予假釋之過程，其經撤銷假釋後，並已在監服刑近8 年，應足認無基於特別預防考量，使其繼續在監獄執行殘刑之必要。』之認定，除撤銷臺灣高等法院臺南分院 109年度聲字第398 號裁定及檢察官關於假釋撤銷後執行殘刑之指揮外，更撤銷法務部民國101年6月20日法授矯教字第10100000000 號撤銷受保護管束人甲○○假釋處分書，並命續為假釋付保護管束；顯已違反前述行政權處分於前、司法權審查在後之撤銷假釋制度救濟運作程序，自有不適用法則及未受請求之事項予以判決之違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定裁判所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法裁判，使臻合法妥適，目的係針對尚未確定之個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴採便宜原則，係規定「得」提起，非「應」提起非常上訴。故是否提起非常上訴，自應依據此事後救濟制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原裁判尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘法律已有明確規定，或司法院已有解釋可資依循向無疑義者，或業經本院著有判決先例或曾作成統一之見解，實務運件上不再有爭議者，或僅屬個案偶然造成之爭議，但不具通案性者等諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性，或對法之續造無重要意義，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜原則之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
二、按司法院釋字第796號解釋揭示：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」此「相關機關」包括有撤銷假釋職權之法務部。是以，法務部應本於職權依循該解釋意旨，重新審酌符合上開解釋所指個案受刑人有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要等具體情狀，而重為處分。
又司法院釋字第681 號解釋闡述：「……受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定（按即刑事訴訟法第484 條規定）向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」。依此，倘法務部未予重新審酌、處分，則在監獄行刑法第121條、第134條所規定，受刑人對撤銷假釋之處分不服之復審、行政訴訟等救濟程序，於民國109年7月15日施行前（下稱修正前），因受刑人之假釋處分經撤銷者，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得依刑事訴訟法第484 條規定向法院聲明異議，對受刑人訴訟權之保障尚非周全，上開監獄行刑法修正前，受刑人就法務部所為撤銷假釋之處分，欠缺「適時救濟」之法定程序。因此，倘受刑人以檢察官依據法務部所為撤銷假釋之處分所為指揮執行不當而聲明異議，法院除審查檢察官執行之指揮是否不當外，併為審查法務部之撤銷受刑人假釋處分，依上開說明，自有其正當性及實益性。
三、查：
(一)本院109年度台抗字第724號裁定（下稱原確定裁定）主文第2項諭知「法務部101年6月20日法授矯教字第10101114350號撤銷受保護管束人甲○○假釋處分書及臺灣臺南地方檢察署
101 年執減更己字第36號執行指揮書（甲）檢察官之執行指揮自本裁定之日起之執行甲○○殘刑部分，均撤銷。」部分，經細繹其理由，係認檢察官指揮之執行所依憑之上開法務部撤銷受刑人甲○○之假釋處分，因未及審酌司法院釋字第
796 號解釋所揭示之意旨，且法務部亦未依該解釋意旨自行重為審核，是執行檢察官逕行依據法務部該撤銷假釋之處分而指揮執行所餘殘刑，自非適法等旨。原確定裁定就受刑人依刑事訴訟法第484 條對檢察官執行之指揮聲明異議，因此撤銷檢察官不當之執行指揮，自屬有據。至於原確定裁定於聲明異議程序，審查法務部撤銷受刑人假釋處分之當否後，一併「依聲請」（見聲字卷第11頁）而撤銷法務部對受刑人甲○○之撤銷假釋處分，未由法務部自行重為審核是否撤銷，有無僭越司法權、行政權之分際，固有仁智之見，惟既檢察官執行之指揮業經原確定裁定撤銷，且因法務部未及依該解釋意旨自行重為審核，形成法務部原撤銷受刑人假釋之處分仍存在，而檢察官執行之指揮已不復存在之現象，則檢察官究應如何憑以重新指揮執行，已生疑義。為此，原確定裁定「依聲請」併為撤銷法務部上開撤銷假釋之處分，依上開說明，自有其正當性及實益性。非常上訴意旨及其補充理由書所指本件聲明異議之標的不包括法務部原撤銷受刑人假釋之處分、普通法院無權撤銷法務部所為假釋處分等節，容屬誤會。
(二)至於原確定裁定主文第3 項諭知「甲○○如僅餘該殘刑之執行，應同時停止執行，續為假釋付保護管束」部分，係指明先前已存在之假釋付保護管束仍應續行之旨，不過宣示法務部上開撤銷假釋之處分及檢察官執行之指揮經撤銷後之法律效果，並未替代法務部重為處分，亦未敘及法務部重為是否撤銷假釋處分之權限。又原確定裁定理由載敘：抗告人（按即甲○○）因友人有事外出，受託代為看店，旋即為警查獲該店內有容留性交，因其犯罪時間短暫，情節輕微，法院處以法定最低度刑有期徒刑2 月，並經檢察官准易科罰金執行完畢。足見其再犯之罪，危害社會程度不高，執行檢察官亦認無入監執行必要。以抗告人原有正常工作及健全之家庭生活，於長達6 年之保護管束期間，除上開更犯之罪外，別無其他違規或危害社會情事，對照其歷經監獄多方且嚴格之審核，方認其悛悔有據，而予假釋之過程，其經撤銷假釋後，並已在監服刑近8 年，應足認無基於特別預防考量，使其繼續在監獄執行殘刑必要等旨，應係於理由中提醒法務部重為決定是否撤銷假釋處分時應予審酌事項之一，尚難認係於「
主文」就受刑人依司法院釋字第796 號解釋意旨審酌後，重行為撤銷假釋與否之諭知，併予敘明。
(三)原確定裁定僅係個案執行上偶然造成之實務操作的爭議問題，不具通案性，於前揭109年7月15日施行之現行監獄行刑法第121條、第134條等規定，已提供受刑人對撤銷假釋之處分不服時，可循復審、行政訴訟等程序以資救濟之途徑，既有法令可循而能獲致澈底解決，日後關於是類案件之實務運作將不再有類似爭議產生，對法之續造已無重大意義，依前揭說明，無從認為與統一適用法令有關而有加以闡釋必要。
四、綜上，原確定裁定尚非不利於受刑人，並無非予救濟，不足以保障人權之情形；而其所為論述及適用法則，亦僅係針對單一個案所持法律見解，應不具有原則上之重要性。尚難謂與統一適用法令有關，即非有提起非常上訴之必要，依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 27 日