最高法院刑事判決 110年度台非字第79號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 楊勝智上列上訴人因被告強盜殺人案件，對於本院中華民國93年1 月16日第三審確定判決（93年度台上字第327 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署84年度偵字第22784 號、85年度偵字第1520號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按民國92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第287條之2規定：『法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定』，旨在指刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人等法理，只要法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告即具證人之適格，即應準用人證之規定（參酌最高法院93年度台上字第4029號、93年度台上字第6032號、第6010號、第5817號、第5749、第5741號等判決要旨）。又『被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。』次按同法施行法第7條之3規定：『民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。』意指程序以從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。即依修正後規定應踐行之訴訟程序中，關於被告對證人之對質詰問權部分，自均應依修正後之法定程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第 7條之3 但書規定，剝奪被告依修正後法定程序對證人之對質詰問權。本件係於92年9月1日前已繫屬於事實審法院，惟其最後事實審臺灣高等法院高雄分院92年度重上更（五）字第47號案係定於92年9月9日審理（在刑事訴訟法修正施行後），其訴訟程序係橫跨刑事訴訟法修正施行前、後，其個案事實之認定，既以共同被告張建成之陳述，作為論處被告楊勝智罪刑之主要證據之一，攸關被告楊勝智犯行應否成立之待證事項之一，依上開說明，原審於92年9月9日審理期日，於被告楊勝智部分，自應就共同被告張建成依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告張建成立於證人之地位而為陳述。惟原審未踐行，非無不當剝奪被告楊勝智對於具證人適格之張建成之正當對質詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。原判決逕以共同被告張建成於92年9月1日修正施行前取得之部分之陳述，資為論斷被告楊勝智犯罪之證據之一，採證亦有不適用法則之違誤。二、當事人聲請傳喚之證人，於審判長為人別訊問後，由當事人或辯護人直接詰問之，刑事訴訟法第166條第1項規定甚明。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告基本訴訟權之一。司法院大法官會議釋字第384 號解釋意旨謂：『關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實』，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示刑事訴訟對證人之對質詰問權，應屬被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。又被告對證人對質詰問權之內容，應非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；而其所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否認。故法院若於訊問證人時未通知被告及其辯護人到場，使其有對證人行使詰問權之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，自有違被告訴訟權利之保障。又92年2月6日修正公布，於同年9月1日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第279條第1項『行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項』之規定，即行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第273 條第1項各款及第274條、第276條至第278條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第276條第1項所定『預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問』之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。本件最後事實審被告楊勝智於92年8 月25日具狀聲請傳喚證人翁永茂、黃勝嘉、張讓光、案發時義美門市部值大夜班職員等，又於92年8 月28日具狀聲請傳喚證人翁永茂、黃勝嘉、張讓光、陳建旭、陳叔敬等，原審於92年9月9日審理時（刑事訴訟法修正施行後），未使被告楊勝智對前揭證人行使對質詰問權之機會，僅於審判期日將前揭訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，參酌前揭說明，非無違被告訴訟權利之保障。案經確定，且不利於被告。三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」另其非常上訴補充理由謂：「一、民國92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第287條之2規定：『法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定』，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查本案兇器未扣案，同案被告張建成對行兇之兇器或稱扁鑽或稱單刃尖刀，先後陳述不一，又不同單刃尖刀所造成傷口並不相同，陳情人（被告）從未對同案被告張建成行使對質詰問權，非無剝奪陳情人訴訟權益。另有關證人伍靜瑤部分，陳情人前曾聲請法院傳訊，原判決雖以：楊勝智另聲請傳喚證人伍靜瑤，以證明其於84年3 月間與之同居，並無南下高雄云云，惟楊勝智縱令於該期間有與伍靜瑤同居，但同居期間二人並非形影不離或足不出戶，此由楊勝智供述曾在台糖門市部工作可明，核無再予傳訊必要。惟據陳情人稱證人伍靜瑤於84年3 月間與其同居，衡諸常情，該段期間二人或應係關係密切，雖未必形影不離或足不出戶，然對於案發時陳情人是否與其在同居處所或其對陳情人行蹤等，或能有了解；再陳情人另聲請將扣案之義美超商錄影帶再送請法務部調查局以現今科技技術還原影帶部分，其指本案承辦警員陳忠義曾證稱依義美門市部攝錄之錄影帶顯示兇手為陳情人及張建成，嗣原法院前審函請法務部調查局鑑定結果，經該局以91年12月30日調科柒字第00000000000 號函復略以：送鑑錄影帶畫面模糊無法辨識，設備無法進行影像之修補等情，惟現今科技較十餘年前進步，如再送請鑑定或可辨識行兇之人，此均攸關陳情人是否有不在場之待證事項，非無傳訊調查必要。二、檢附監察院110 年2月1日院台業伍字第0000000000號函轉陳法務部之陳情人陳情狀影本乙件。」各等語。
二、本院按：㈠非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救
濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令難認違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更或提出新見解為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又刑事訴訟法第287條之2、第
273 條、第274條、第276條、第279條等規定，於民國92年2月6 日修訂公布，並於同年9月1日施行（修訂前後規定，下稱舊、新法），而同法施行法（下稱施行法）第7條之3規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」即係採程序從新原則，惟其立法理由亦謂：「但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，爰增訂本條，以資適用。」此係為因應92年修訂刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，關於傳聞法則、交互詰問、共同被告之調查證據或辯論程序之分離及調查共同被告準用證人程序等證據法則等重大變革，立法者考量訴訟程序之法安定性、被告權利之保障，並斟酌審判運行可行性等事項後所增訂之過渡條款。故於舊法時期，於遇有採納共同被告之陳述而為其他共同被告犯罪事實之認定者，因未及於審判程序適用新法第 287條之2 之規定，其判決仍受本院當時有效之31年上字第2423號、46年台上字第419 號、20年上字第1875號、38年穗特覆字第29號、47年台上字第1578號等判例（下稱31年上字第2423號等判例）所揭示證據法則（即共同被告所為不利於己之陳述，經調查其他必要之證據而認與事實相符者，得採為認定其他共同被告犯罪事實之證據等旨）之拘束。從而，於舊法時期已依上開判例而為調查取得之證據資料，依施行法第7條之3但書之規定，屬依法踐行之訴訟程序，其效力並不受新法規定之影響而溯及失效，自仍得據以為判決之基礎。嗣於93年7 月23日公布之司法院釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）指出，被告詰問證人之權利，為憲法第16條訴訟權、第8 條正當法律程序所保障之權利，為保障被告詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始屬經合法調查之證據，而得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（下稱一般證人詰問之證據法則），而共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（下稱共同被告為證人詰問之證據法則），31年上字第2423號等判例，未使共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之24年1 月1日修正公布之刑事訴訟法第273條（即56年1月28日修正公布之同法第166條）規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與憲法第16條、第8條第1項所保障被告詰問證人權利之意旨不符，應不再援用；其解釋理由第4 段並說明，為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序等旨。其後於94年3月30日公布之司法院釋字第592號解釋（下稱第592號解釋），就第582號解釋之時間效力與適用範圍，於解釋理由指出：大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋公布當日起，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力，惟為賦予聲請人救濟之途徑，大法官依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，此觀釋字第177、185號解釋自明（解釋理由第2 段）；而刑事確定判決所依據之刑事實體法規經大法官解釋認違反基本人權而牴觸憲法者，應斟酌是否賦予該解釋溯及效力，惟第582 號解釋宣告與憲法意旨不符之31年上字第2423號等判例為刑事訴訟程序法規，且已行之多年，相關刑事案件難以計數，如依據各該違憲判例所為之確定判決，均得依刑事訴訟法之規定提起非常上訴，將造成社會秩序、公共利益之重大損害，故該解釋除對聲請人據以聲請解釋之案件，具有溯及效力外，並未明定賦予一般溯及效力（解釋理由第3 段）；又大法官依人民聲請所為之憲法解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關自解釋公布當日起，處理有關事項，應依解釋意旨為之，固屬大法官解釋之一般效力，司法院釋字第185號、第188號解釋足資參照，衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，於第58
2 號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限，至92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第287條之1、第287條之2等規定，與第582 號解釋意旨相同，是上開法律施行後，已依各該法條踐行審判程序之案件，自無適用第582 號解釋之必要（解釋理由第4 段）；另24年修正公布之刑事訴訟法第173條第1項第3款、第273條第1項，均於56年1月28日修正，依序改列同法第186條第3款、第166條第1項，內容並無不同，嗣上開規定於92年2月6日修正公布，前者業經刪除，後者內容亦經修改，均無補充解釋之必要，至於24年修正公布之刑事訴訟法第276 條、現行刑事訴訟法第156條第2項、第159條第2項前段、第159條之1、第159條之2、第159條之4、第159條之5、第206 條、第273條之2、第287條之2、現行刑事訴訟法施行法第7 條之3但書相關部分等規定，均非第582號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題（解釋理由第 5段）。
㈡合併觀察第582 號、第592號解釋可知，第582號解釋所揭示
之一般證人詰問、共同被告為證人詰問等證據法則，依大法官解釋之一般效力，原則上於93年7月23日第582號解釋公布之日起向將來發生效力；僅例外溯及對第582 號解釋之聲請原因案件發生效力，該案件因此得據以提起非常上訴，至於其他舊法時期，原受31年上字第2423號等判例拘束所為已確定之判決，即不得以其判決違反共同被告為證人詰問之證據法則提起非常上訴。至於一般證人詰問之證據法則，依施行法第7條之3前段之規定，於新法時期已繫屬之案件仍應依新法審理終結，然若被告於新法時期之審判程序並未聲請調查詰問證人，或已聲請調查，但依新法第163條之2第2項第1款、第2 款規定，屬不能調查或與待證事實無重要關係而無調查必要者，事實審依舊法時期調查證人所得之證據資料，而於新法時期依法提示調查後據為判決基礎者，尚無違反訴訟程序而侵害被告詰問權之違背法令。
㈢卷查臺灣高等法院高雄分院92年度重上更㈤字第47號（下稱
更五審）被告楊勝智被訴強盜殺人案件，係於92年6 月11日繫屬，受命法官於舊法時期依舊法第279 條第1項、第2項前段規定行訊問之準備程序，嗣於新法時期之92年9月9日進行審判程序並辯論終結。嗣被告不服該院判決，提起第三審上訴，而於92年11月12日繫屬於本院。本院93年度台上字第32
7 號判決（下稱原確定判決）雖採納共同被告張建成於警詢、檢察官偵查中、第一審及更五審之前審之供述，作為不利於被告犯罪證據之一，但張建成上開供述，皆係修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之陳述，更五審復於92年9月9日審判期日，以提示並告以要旨之方式，將張建成之上述筆錄顯示於審判庭，並依法踐行調查程序，依施行法第7條之3但書規定，該等調查筆錄本得作為證據使用。況刑事訴訟法規定之詰問權，其行使與否，屬當事人及其辯護人之權利，如不行使該項權利，證人陳述之證據能力並不因此而受影響，亦無不當剝奪被告詰問權行使之可言。查被告及其更五審辯護人於該審判程序，經審判長詢問尚有何證據請求調查，其等均回答「沒有」，而未以同時在場之張建成為證人聲請詰問，更五審判決後，被告提起第三審上訴，亦未就更五審未使張建成為證人之詰問調查有何指摘，自不得事後主張其未行使詰問權而指原確定判決違法。尤以張建成於更五審審判時，已更易前詞，而為有利於被告之供述，則縱予被告行使詰問權，亦因詰問結果，如為不利於被告之陳述，固不論矣；即便為有利於被告之陳述，法院就其有利及不利於被告之供述，經合法調查，而於為證據證明力之判斷後，採上述不利於被告之供述，作為判決之依據，亦與證據法則無違，難認違法。原確定判決就張建成事後改稱，殺害被害人邱秀雲部分，係其與「陳俊凱」者所為，與被告無關云云，如何不可採信，已說明其理由甚詳，所為證據取捨及其論斷，俱與證據法則無違，亦核無判決違法可指。從而，原確定判決敘明更五審已依憑張建成於警詢、偵訊、第一審及更五審之前審訊問或審判程序之自白、被告於警詢、偵查之自白，佐以鑑定人裴起林之陳述、告訴人邱博文之指訴、卷附現場照片、驗斷書、勘驗筆錄、複驗筆錄、法醫中心鑑定書等為據，說明被告與張建成有犯意聯絡、行為分擔，而共同強盜並殺害被害人，並依證人即警員陳忠義、黃勝嘉、翁永茂、張讓光之證詞及卷附看守所函文資料，說明被告及張建成所辯警詢自白係被刑求或利誘而非出於任意性云云尚無可取，至於證人方瑞龍、陳建旭之證詞亦均無從採為被告自白非出於任意性之認定（按被告在押後，高雄市政府警察局新興分局多次向檢察官借提查證並作警詢筆錄，經檢察官於各該次借提詢問完畢後複訊，被告均表示未遭刑求，警詢實在等語〈見偵查卷㈠第37、47、58、65、99頁〉），又張建成所供有利被告部分，因其供述前後反覆不一，且與卷內證據及被告所述不符，屬迴護被告之詞，殊無可採；更五審另依證人陳叔敬、方瑞龍、宋榮康、宋楊娉於修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之證詞，及卷附東南工專（已先後更名為東南技術學院、東南科技大學）函文、鄭綜合醫院病歷資料、范士偉提出之交班日報表及投庫紀錄表、捐血中心函文、臺北醫學院附設醫院函文、交通事件裁決所函文、梓成婦產科診所及陳德駿婦產科診所信函暨法務部調查局測謊鑑定通知書等證據資料，說明如何認被告所持案發時其人不在案發現場之各項辯解為不可採；被告聲請再傳喚證人陳叔敬部分，則說明陳叔敬經前審再次傳訊，並未到庭，且已出境至美國，又此部分事實已經證明，自無再予傳訊之必要；又被告聲請傳喚證人伍靜瑤以證明其人於案發時間並無南下高雄部分，亦說明縱使被告於案發期間有與伍靜瑤同居，但同居期間2 人並非形影不離或足不出戶，此由被告供述曾在台糖門市部工作可明，核無再傳訊伍靜瑤之必要；更五審判決另依卷附法務部調查局函文，說明扣案之義美超商錄影帶之影像紀錄經鑑定結果，其畫面模糊無法辨識，以該局設備無法進行影像之修補，且該錄影帶又非作為被告論罪之依據，亦無再為鑑定之必要。原確定判決因而認更五審判決之認事用法並無違誤，復就被告指張建成所述前後矛盾，更五審未予究明其瑕疵，遽為判決而違法等上訴理由，說明共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而更五審判決採信被告與張建成一致之陳述，且經調查之結果認與事實相符之部分，自無違法可言等旨，認被告上訴為無理由，因而駁回其在第三審之上訴，難認與當時應適用之法令有何違背。而非常上訴理由所列本院93年度台上字第4029、5741、5749、5817、6010、6032號等判決關於新法第287條之2規定及共同被告為證人之證據法則等見解，俱屬第582 號解釋後所為之判決，依上說明，其效力自不能溯及拘束非聲請解釋原因案件之原確定判決，而得據為提起非常上訴之理由。至於非常上訴理由所指一般證人詰問與扣案錄影帶應再行送鑑定部分，被告固於準備程序聲請傳喚證人翁永茂、黃勝嘉、張讓光及陳建旭，以證明其自白係受刑求，欠缺任意性；但於新法施行後之更五審審判程序，被告及其辯護人並未依新法規定聲請傳喚詰問翁永茂、黃勝嘉、張讓光、陳建旭、伍靜瑤及案發時義美門市部值大夜班職員等人，僅聲請傳喚證人陳叔敬，更五審乃以其等之前歷次事實審依據舊法第279 條第1項、第2項前段、第166條第1項、第276條第1項等規定，訊問調查證人所得之證據資料，於審判程序依法提示調查，並於判決中說明被告抗辯其自白欠缺任意性部分，如何不可採之理由；就證人陳叔敬部分，於判決中亦說明其已出國而無法傳喚；伍靜瑤及扣案錄影帶部分，則另說明與待證事實無重要關係或待證事實已臻明暸，而均無再行傳喚調查或送請鑑定之必要，原確定判決因而認更五審此部分於法並無違誤。揆諸上揭說明，亦難認有非常上訴理由所指影響判決本旨之違反訴訟程序或侵犯被告詰問權之違背法令。綜上，本件非常上訴並無理由，應予駁回。
三、依刑事訴訟法第446條，作成本判決。中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 22 日