最高法院刑事判決 110年度台非字第85號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 戴宴真上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國10
4 年12月11日第一審確定判決（l04 年度訴字第79號；聲請交付審判案號：臺灣桃園地方法院103 年度聲判字第54號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第378 條、第303 條第3 款定有明文。而所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內；又於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯刑法第341條第1項乘機詐欺得利罪，依刑法第343 條準用同法第324 條第2 項之規定，均須告訴乃論。又按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院為輔助宣告之人，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，民法第15條之1 第1 項、第15條之2 第1 項第3 款定有明文。而上開輔助人「同意」，僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質，非謂輔助人因此有獨立為訴訟行為之權利，此與無行為能力或受監護宣告之人，應由法定代理人為訴訟行為之情形不同，此觀之民事訴訟法第45條之1規定「輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之」亦明。故被害人雖係受輔助宣告之人，其提起告訴時，僅須得其輔助人同意，即可以自己名義為之，至於輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利；又輔助宣告之裁定，於裁定送達或當庭告知受輔助宣告之人時發生效力；輔助宣告之裁定不因抗告而停止效力，家事事件法第178 條第1 項、家事事件審理細則第145 條第2 項分別定有明文。二、經查：
本件被告戴宴真被訴對被害人羅生源犯修正前刑法第341 條第1 項之乘機詐欺取財罪，而查被告戴宴真為羅生源之配偶，有戴宴真之戶籍資料可憑，則依前揭說明，本件核屬告訴乃論之罪，必須有合法的告訴，法院才能受理，首先敘明。
次查：羅生源自85年間起即罹患精神疾病，被告戴宴真乃具狀向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請宣告羅生源為受監護宣告之人（案號：桃園地院101年度監宣字第395號），林生喜、羅月鳳、林金蓮等人亦具狀向桃園地院聲請宣告羅生源為受監護宣告之人（案號：桃園地院102 年度監宣字第379 號），經桃園地院合併審理。林生喜係羅生源之兄，於上開事件審理期間，向桃園地院聲請暫時處分，經桃園地院以102 年度家暫字第48號裁定（下稱48號裁定）諭知『於
101 年度監宣字第395 號監護宣告事件確定、撤回或其他事由終結前，暫由林生喜為應受監護宣告之人羅生源之監護人』，48號裁定並於102 年9 月3 日確定。有48號裁定、家事裁定確定證明書可參。嗣桃園地院於102 年12月30日，以10
1 年度監宣字第395 號、102 年度監宣字第379 號裁定（下稱395 、379 號裁定），宣告羅生源為受輔助宣告之人，並選定林生喜為輔助人。被告戴宴真於103 年1 月24日對於39
5 、379 號裁定提起抗告，經桃園地院於104 年6 月30日，以103 年度家聲抗字第23號，裁定抗告駁回，並於104 年8月7 日確定。有395 號、379 號裁定、桃園地院103 年度家聲抗字第23號裁定、家事裁定確定證明書可佐。395 、379號裁定關於宣告羅生源為受輔助宣告之人部分，依家事事件法第178 條第1 項規定，於裁定送達受輔助宣告之人羅生源時，即發生效力，縱被告戴宴真提起抗告，依家事事件審理細則第145 條第2 項規定，輔助宣告之裁定不因抗告而停止效力，是395 、379 號裁定關於宣告羅生源為受輔助宣告之人部分，業於103 年1 月15日裁定送達輔助宣告之人羅生源時發生效力，有羅生源之全戶戶籍資料個人記事攔在卷可稽（見臺灣高等法院106 年度上易字第1739號被告戴宴真書狀卷第32頁）。395 、379 號裁定關於宣告羅生源為受輔助宣告之人部分，既於103 年1 月15日發生效力，羅生源自該時起即係受輔助宣告之人，而非受監護宣告之人。48號裁定命林生喜暫為羅生源之監護人部分，僅具暫時處分之效力，與
395 、379 號裁定宣告羅生源為受輔助宣告之人之意旨，既有衝突，亦同時失其效力。是林生喜自103 年1 月15日起，僅為羅生源之輔助人，而非羅生源之監護人或法定代理人。
故被害人雖係受輔助宣告之人，其提起告訴時，僅須得其輔助人同意，即可以自己名義為之，至輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利。有最高法院102 年度台抗字第76號著有裁定，可資參照。承前所述，既林生喜自103 年1 月15日起，僅為羅生源之輔助人，自無獨立告訴之權。則本件林生喜於102 年向檢察官告訴時，雖依102 年8 月15日臺灣桃園地方法院102 年度家暫字第48號之裁定，林生喜於上開監（護）宣告案件確定、撤回或其他事由終結前，暫由其為羅生源之監護人，而有告訴權，惟如前述因嗣後395 、379 號裁定已宣示告訴人林生喜自103 年1 月15日後，已無獨立告訴之權，即非告訴權人。詎本件臺灣桃園地方檢察署檢察官於10
3 年6 月25日就102 年度偵字第17051 號案件為不起訴處分；臺灣高等檢察署於103 年7 月23日就103 年度上聲議字第5566號駁回再議處分時；桃園地院於103 年11月7 日就103年度聲判字第54號為交付審判裁定時，皆未以林生喜非告訴權人作為不起訴處分、駁回再議處分及駁回交付審判聲請之理由，致原判決誤認林生喜自申告時即為羅生源之法定代理人，已有合法獨立告訴等情，致未從程序上諭知不受理判決，反而為被告有罪之科刑判決，核依首開說明，原判決即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
（一）非常上訴，係對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為其主要目的。被告於判決確定後死亡，原確定判決之違背法令情形，並不因其死亡而獲糾正；而本於統一適用法令之旨趣，與非常上訴後判決之結果有無實益無關；且非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法撤銷原確定判決另行判決時，係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，倘該違法判決又屬對被告不利，非常上訴後之判決縱無具體執行之可能，仍具使被告得回復原審判決時應獲得正確結果之抽象意義，難謂無依非常上訴救濟之必要。本件檢察總長於民國110 年1 月15日提起非常上訴，於同年月20日繫屬於本院，被告於同年8 月13日死亡，有個人基本資料查詢結果、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽，仍不受影響，合先敘明。
（二）於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯刑法第341 條第1 項之乘機詐欺取財罪，依刑法第343 條準用同法第324 條第2 項之規定，須告訴乃論。
又刑事訴訟法第233 條第1 項規定，被害人之法定代理人或配偶得獨立告訴。此獨立告訴權，其告訴期間自行計算，不因他人（包括被害人本人）之告訴權已否行使，及有無喪失而影響，縱被害人捨棄、撤回告訴或遲誤告訴期間，其告訴權益不因之消滅；此項獨立告訴權之賦與，乃為輔助被害人行使權利之不足，以及充分保護其利益起見而設，具有此等身分關係之告訴人，不以犯罪時有此身分為必要，而係以告訴時有此身分為準，如經合法告訴之後，告訴人縱或死亡，或其身分關係消滅（即失其資格），仍於已告訴之效力不生影響（司法院院字第527 號解釋參照）。而告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項亦定有明文，此代行告訴制度之設計，亦具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意。
⒈本件原判決認定被告於101 年8 月24日起至同年9 月18日
間，對被害人羅生源犯修正前刑法第341 條第1 項之乘機詐欺取財罪，被告自86年7月6日起為羅生源之配偶，有戴宴真之戶役政連結作業系統資料、羅生源之全戶戶籍資料可憑（見104 年度訴字第79號卷〈下稱原審卷〉一第15、
200 頁），是被告所犯，依上開說明，係屬告訴乃論之罪。而羅生源自85年間起即罹患精神疾病，被告與林生喜、羅月鳳、林金蓮等人分別具狀向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事庭聲請宣告羅生源為受監護宣告之人（案號：桃園地院101 年度監宣字第395 號、102 年度監宣字第379 號事件，經合併審理為裁定，下稱第395 號裁定）；林生喜於上開事件審理期間，另聲請暫時處分，經桃園地院民事庭於102 年8 月15日以102 年度家暫字第48號裁定（下稱第48號裁定）諭知：「於101 年度監宣字第395號監護宣告事件確定、撤回或其他事由終結前，暫由林生喜為應受監護宣告之人羅生源之【監護人】」，並於同年
9 月3 日確定，有該48號裁定、家事裁定確定證明書可稽；嗣桃園地院民事庭於同年12月30日以第395 號裁定宣告羅生源為「受輔助宣告」之人，且選定林生喜為「輔助人」，並於103 年1 月15日將裁定正本送達羅生源。被告於同年月24日對第395 號裁定提起抗告，經桃園地院民事庭於104 年6 月30日以103 年度家聲抗字第23號裁定駁回抗告而確定。上開裁定係以羅生源因精神分裂症，致其為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示之能力顯有不足，而裁定應輔助宣告，有第395 號裁定、103 年度家聲抗字第23號裁定可憑。
⒉林生喜在被告犯罪後，於101 年9 月27日與其母林秀鑾具
名向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）提出「刑事告訴狀」（見101 年度他字第5642號卷第1 頁）；桃園地檢檢察官於103 年6 月25日以102 年度偵字第17051 號為不起訴處分（下稱17051號不起訴處分），林生喜於同年7月14日聲請再議，臺灣高等檢察署於同年7 月24日以103 年度上聲議字第5566號處分書駁回再議，林生喜於同年8 月
5 日聲請交付審判，桃園地院於同年11月7 日以103 年度聲判字第54號裁定准予交付審判，於同年月19日確定，有上開不起訴處分書、處分書、裁判書在卷可稽。林生喜提起告訴後，於102 年8 月15日偵查中經第48號裁定宣告為羅生源之監護人，故檢察官於第17051 號不起訴處分書內敘載：林生喜係羅生源之胞兄，與被告因聲請對羅生源監護宣告案件，為桃園地院第395 號裁定羅生源為受輔助宣告之人，而林生喜為羅生源之輔助人。惟林生喜於抗告期間，又向同法院聲請定暫時處分，並經該法院以第48號裁定林生喜於監護宣告事件確定、撤回或其他事由終結前，暫由其為羅生源之監護人。由於前揭監護宣告事件，因抗告尚未確定，林生喜既為羅生源之監護人，依民法第1098條第1 項之規定，亦為羅生源之法定代理人，是林生喜請求究辦，符合刑事訴訟法第233 條第1 項規定等語（見10
2 年度偵字第17051 號卷第74頁反面）；第395 號裁定於
103 年1 月15日宣告林生喜為輔助人，雖僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質，但於偵查中，林生喜因暫時處分取得監護人之資格，於檢察官為處分時審查告訴是否合法，檢察官已敘明訴訟條件無欠缺，惟因犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分。而檢察官於公益代表人之角色，對於不能行使告訴權之情形，尚有指定代行告訴人之職權，林生喜既於偵查中曾取得獨立告訴之資格，並經檢察官審查有權告訴，敘明其認定林生喜告訴合法之理由，縱嗣後第39
5 號裁定諭知為輔助宣告而非監護宣告，依前揭說明，應認對於林生喜於偵查中曾合法告訴之效力不生影響。非常上訴意旨指稱：林生喜雖依第48號裁定宣告為羅生源之監護人，而有告訴權，但嗣後第395 號裁定已宣示林生喜自
103 年1 月15日後，已無獨立告訴權，則原判決誤認林生喜有獨立告訴權，未諭知不受理而為實體判決，有適用法則不當之違誤云云，依上開說明，應屬誤會，自不足取，難認原判決有違背法令之情形。
（三）綜上說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 錢 建 榮法 官 吳 冠 霆法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 31 日