最高法院刑事判決 110年度台非字第94號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林以祥上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年7月22日第二審確定判決（109年度原侵上訴字第
8 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度撤緩偵字第355號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
本件不受理。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「
一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第378 條、第303條第1款分別定有明文。又按同法第253條之3之規定，被告於緩起訴期間內，有該條第1 項各款所列事由者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴。惟依同法第256條之1之規定，被告接受撤銷緩起訴處分書後，仍得於7 日內以書狀敘明不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議；該再議之聲請如經原檢察官、直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為有理由，即得依同法第257 條第1項或第258條中段撤銷原處分。又上開7 日之再議期間既係自『被告接受撤銷緩起訴處分書後』起算，該撤銷緩起訴處分書自應合法送達於被告，否則再議期間即無從起算，該撤銷緩起訴處分亦無由確定。從而，上開再議期間倘未屆滿，該撤銷緩起訴處分即未確定，檢察官如逕行起訴，其程序因與刑事訴訟法第255 條第2項、第256條之1第1項規定不符，其起訴程序即屬違背規定，原法院即應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決，始為適法。
二、經查：本件被告林以祥因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方檢察署（下稱同署）檢察官偵查終結，於107年8月14日以10
7 年度偵字第19585號為緩起訴處分，期間1年，並命其應於緩起訴處分確定之日起8 個月內，向公庫支付新臺幣（下同）8 萬元，再經依職權送再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署於同年9 月4日，以107年度上職議字第5793號駁回再議而確定。嗣被告於上開緩起訴處分期間內，復再犯家庭暴力罪之傷害案件，經同署檢察官另案以108年度偵字第12554號提起公訴。同署檢察官乃於108 年7月22日以108年度撤緩字第454 號撤銷緩起訴處分書，撤銷上開緩起訴處分。惟前揭撤銷緩起訴處分書係分別於108年7月30日、同年月31日，以寄存送達方式，送達於被告當時位在新北市○○區○○路○○○號00樓之0居所，及花蓮縣○○鄉○○街○○○巷○弄○○號住所，雖有卷附各該送達證書可憑。然依刑事訴訟法第56條第 2項規定：『送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。』本件被告於上開寄存送達發生效力（即寄存之日起經10日）之日，及其後期間即自108 年8月9日起至109年1月16日，已因另案在法務部矯正署新竹看守所羈押，有被告之矯正簡表附卷足稽。則同署檢察官未依法囑託該監所長官為送達，即難認已合法送達該撤銷緩起訴處分書。從而被告於接受撤銷緩起訴處分書後，本得以書狀敘述不服理由而聲請再議之7 日期間，因無從起算，撤銷緩起訴處分即迄未確定。則本件檢察官未俟該撤銷處分確定即提起本件公訴，其起訴程序即違背規定。就此起訴程序，原審法院未依刑事訴訟法第452 條規定適用通常程序審判，並依同法第303條第1款為不受理之判決，遽以上訴無理由為駁回上訴之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，依同法第253條之3第1項第1款規定，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴處分書，敘述其理由；並以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；而被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，同法第 255條第1 項前段、第2項前段、第256條之1第1項（修正前）分別定有明文。且送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第56條第2 項定有明文。此即屬刑事訴訟法第62條所謂之特別規定，自無再準用民事訴訟法其他有關送達方法之餘地。是倘應受送達人係在監執行之人，即應依該規定而為送達，不能逕以寄存送達方法為送達，否則該送達自不能發生送達之效力。從而，倘撤銷原緩起訴之處分書，未合法送達於被告，則再議期間無從起算，該撤銷原緩起訴處分，難認已經確定、生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異。檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，逕行提起公訴或聲請簡易判決處刑，法院應認其起訴或聲請之程序違背規定，依同法第303條第1款規定，為不受理之判決，始為合法。
二、本件被告林以祥前因妨害性自主罪案件，原經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以107年度偵字第19585號處分書為附條件緩起訴，並於107 年9月4日由臺灣高等檢察署臺中檢察分署以107 年度上職議字第5793號處分書駁回再議而確定。嗣被告於緩起訴期間內，另因故意更犯有期徒刑以上刑之家庭暴力傷害罪，經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第12554號提起公訴（嗣因告訴人撤回告訴，經臺灣新北地方法院於108年10月3日以108年度原訴字第23 號判決公訴不受理），臺中地檢署檢察官乃於108年7月22日以108年度撤緩字第454號處分書為撤銷緩起訴處分，並於撤銷該緩起訴之處分後，再就前揭妨害性自主犯行以108 年度撤緩偵字第355號起訴書提起公訴，經臺灣臺中地方法院於109年4 月16日以108年度原侵訴字第4號判決，判處被告對於14歲以上未滿16歲之女子性交共8罪刑，定應執行有期徒刑8月，被告不服提起上訴後，並經原審於109 年7月22日以109年度原侵上訴字第8 號判決（下稱原判決）駁回上訴確定等情，有各該緩起訴處分書、再議處分書、執行緩起訴處分命令通知書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、刑事判決書等資料附卷可稽。然查，被告自108 年8月9日起至109年1月16日止，另因詐欺等罪案件羈押在法務部矯正署新竹看守所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押紀錄表各1 份附卷可考。臺中地檢署雖將上開撤銷緩起訴處分書正本，於108年7月30日、同年月31日，分別向被告之居、住所地，即被告當時位在新北市○○區○○路○○○號00樓之0居所，及花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○巷○弄○○號住所為送達，並因均未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃於同日將該文書各寄存於新北市政府警察局板橋分局信義派出所，及花蓮縣警察局新城分局北埔派出所，亦有上開送達證書在卷可憑。爰依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項規定，認上開文書應自寄存之翌日起經10日，而於同年8月9日發生送達效力。惟被告當時既因另案在前揭看守所羈押中，則上開撤銷緩起訴處分書之送達，應囑託該看守所長官為之，始屬合法。是此寄存送達並不生合法送達之效力，則前開撤銷緩起訴處分尚未確定，原緩起訴處分之效力仍然存在，檢察官自不得對同一案件再行提起公訴。乃臺中地檢署檢察官疏未注意及此，逕行提起公訴，臺灣臺中地方法院亦未以檢察官之起訴程序違背規定，而依刑事訴訟法第303條第1款諭知公訴不受理之判決，仍予論罪科刑，原審法院不察，未予撤銷改判，猶予維持，駁回被告之上訴，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改判諭知不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 16 日