最高法院刑事判決 110年度台非字第96號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 徐振瑋上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國109年5月8日定應執行刑確定裁定（109年度聲字第1565號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署109年度執字第4513號、109年度執聲字第1077號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第51條第 5款及第53條分別定有明文。是刑法第53條之數罪併罰，應以裁判確定前所犯之數罪均已判決確定為前提。法院自不得就尚未判決確定之案件，與已判決確定之案件，依刑法第53條規定更定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違法。二、經查：本件原裁定附表編號2號即108年12月18日臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2006號刑事判決（下稱甲判決），經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度上字第117號提起上訴後，業於109年6月9日經臺灣高等法院臺中分院以109年度上訴字第904 號（下稱乙判決）撤銷前審判決，改判有期徒刑1年4月，有該案判決書附卷可稽。可知甲判決並未確定判決，則原裁定將之併與原裁定附表編號1號即108年5月9日臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第559號確定判決（下稱丙判決），更定其刑，即有適用法則不當之違法。蓋若逕允乙判決與丙判決再重新更定其刑，以為救濟，以後裁定案件之範圍與原裁定範圍一致，即生一事不再理之違法。故本件僅能以非常上訴撤銷原裁定，再以乙判決與丙判決再重新聲請更定其刑，以為救濟。三、案經確定，且不利被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按：與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。本件原法院以被告徐振瑋所犯如109年度聲字第156
5 號裁定附表（下稱原裁定附表）編號1、2所示之施用第二級毒品及詐欺2罪，業經分別判決確定為由，而於109年5月8日裁定其應執行之刑。惟原裁定附表編號2 所示之加重詐欺罪，雖經臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2006號判決諭知「徐振瑋三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月…其餘被訴部分無罪」等旨，並認上開加重詐欺罪部分業經判決確定，而行文臺灣臺中地方檢察署，請該署就已判決確定之加重詐欺罪部分依法執行，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官就被告所犯如原裁定附表編號
1 、2所示之2罪聲請定其應執行刑在案。惟上開判決經檢察官提起上訴後，臺灣高等法院臺中分院於109年6月9日以109年度上訴字第904 號判決諭知「原判決關於有罪部分撤銷。
徐振瑋三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月…其他上訴駁回」等旨，有臺灣臺中地方法院109年度聲字第1565號裁定、108年度訴字第2006號判決、109 年3月24日中院麟刑知108訴2006字第0000000000號函、臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第904號判決等在卷可稽。揆之前揭說明，原裁定附表編號2 所示之加重詐欺罪，於檢察官109年4月24日聲請定應執行刑時，既尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。原法院不察，竟依檢察官聲請，與被告另犯如原裁定附表編號1 所示之罪，合併定應其執行刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資糾正與救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 16 日