最高法院刑事判決 111年度台上字第1441號上 訴 人 吳子豐選任辯護人 邱芬凌律師上 訴 人 馬淑玲
吳嘉仁劉停珍上三人共同選任辯護人 李明益律師上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月2日第二審判決（110年度上訴字第757號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第6878號、108年度偵字第6500號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄一部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人吳子豐、馬淑玲、吳嘉仁、劉停珍（下稱上訴人等）有原判決事實欄（下稱事實欄）一所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審諭知上訴人等關於該部分均無罪之判決，改判均各從一重論處上訴人等共同犯民國103年6月18日修正公布、同年月20日生效施行前（下稱修正前）之刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑（均尚各想像競合犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪）。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等之上訴意旨略以：
(一)上訴人等共同部分：
1.依原判決所認定，座落高雄市○○區○○段○○○○○○ ○○○○○○○ ○號土地為劉停珍所有，其上建號0000號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋係吳嘉仁所有（下稱系爭房地）。吳嘉仁因無力償還欠款，擬以系爭房地向銀行辦理抵押貸款，惟信用不佳，而由吳子豐商請馬淑玲擔任系爭房地之貸款人頭，將系爭房地以買賣名義移轉給馬淑玲，由馬淑玲以購屋名義向大眾商業銀行（業與元大商業銀行合併，下稱大眾銀行）申請貸款新臺幣（下同）460 萬元，並將系爭房地設定最高限額抵押權給大眾銀行等情。可知劉停珍、吳嘉仁與馬淑玲間就系爭房地之所有權移轉登記，為借名登記之無名契約關係。借名登記乃實務承認之合法契約，而地政機關備置制式土地登記申請書，就所有權移轉登記之登記原因，祇有「買賣」、「贈與」、「繼承」、「分割繼承」、「拍賣」、「共有物分割」等選項可資勾選，或雖有空白欄位可供填寫，但「借名登記」並非內政部訂頒之登記原因標準用語，倘強令契約當事人對外表明「借名登記」之旨，顯然強人所難。是本件登記文件雖未記載登記原因為「借名登記」，亦難認上訴人等有明知虛偽而仍使公務員登記不實之不法認識。況本件系爭房地借名登記之目的，在使馬淑玲以系爭房地向大眾銀行申辦貸款，大眾銀行尚不致因借名登記關係致其抵押權之權益受損，自無足以生損害於大眾銀行之情。原判決祇因馬淑玲與劉停珍、吳嘉仁間實為借名登記，卻以買賣辦理登記，而有登記原因與事實不符，遽論處上訴人等共同犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪刑，而未審酌上情，顯有判決理由欠備及適用法則不當之違誤。
2.系爭房地既移轉登記為馬淑玲所有，並設定最高限額抵押權予大眾銀行，則無論劉停珍、吳嘉仁與馬淑玲間借名登記之內部關係如何，均不影響大眾銀行對於系爭房地抵押權之取得。且大眾銀行於核貸前，已就馬淑玲之個人債信、還款能力及擔保物價值等情詳為調查，馬淑玲復無施用詐術使大眾銀行誤認其清償能力及擔保物價值之情，自難認上訴人等所為足使大眾銀行對於放款評估陷於錯誤，而受有損害或有受損害之虞。此情參之系爭房地於設定抵押權後，相關繳款正常，益證大眾銀行並未受有損害。足認上訴人等所為與詐欺取財之構成要件行為有別。原判決不察，竟認定上訴人等共同犯修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪，同有適用法則不當之違誤。
(二)馬淑玲、吳嘉仁、劉停珍個別部分：
1.馬淑玲係以系爭房地作為擔保，向大眾銀行辦理抵押貸款，嗣經該銀行核准貸款，並辦理最高限額抵押權設定登記，此情有大眾銀行消費性（抵押）貸款申請書、不動產擔保借款合約等資料可稽。足認關於系爭房地之抵押權設定登記，係出於馬淑玲與大眾銀行間之合意，並無不實，自無構成使公務員登載不實之可言。原判決既援引上開貸款申請書及不動產擔保借款合約等資料，竟認定抵押權登記亦構成使公務員登載不實罪，致事實認定與所採證據不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。
2.吳嘉仁、劉停珍既未向大眾銀行申請貸款，亦未因該貸款案而與大眾銀行接觸往來，實無不法所有之意圖及施用詐術之情事。又馬淑玲係以系爭房地向大眾銀行申請抵押貸款，衡情大眾銀行應已自行或委託專業單位作成徵信評估報告，而該徵信評估報告攸關上訴人等是否成立詐欺取財罪之認定，原審未依職權調取，遽認上訴人等所為該當詐欺取財罪，亦有證據上理由矛盾及調查未盡之違誤。
三、惟查：
(一)我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。而關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
(二)本件原判決認定上訴人等有其事實欄一所載之共同詐欺取財及使公務員登載不實等犯行，主要係依憑：上訴人等之部分供述、證人即大眾銀行行員李婉屏、郭素娥於檢察事務官詢問時所為之陳述、系爭房地之建物及土地登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、切結書、認證書、高雄市地籍異動索引、土地所有權狀、建物所有權狀、大眾銀行消費性（抵押）貸款申請書、不動產擔保借款合約等證據資料，相互勾稽資為認定。就認定吳嘉仁為規避信用不佳，而以買賣之不實原因辦理所有權移轉登記，並由馬淑玲持向大眾銀行申請抵押貸款，使大眾銀行誤信馬淑玲為系爭房地所有權人而同意核貸，及上訴人等於原審所辯略如上訴意旨（一）主張借名登記所為之貸款不構成犯罪各節如何均不足採，其理由欄並已載敘：⑴由吳子豐、馬淑玲、吳嘉仁之偵查中供述，可知馬淑玲與吳嘉仁、劉停珍間並無買賣系爭房地之真意，亦無交付價金之舉，且吳子豐亦明知上情。吳嘉仁、劉停珍因信用不佳，無法向銀行申請貸款，吳子豐遂建議並居中以虛偽買賣關係，將系爭房地之所有權移轉給馬淑玲，由馬淑玲以購屋名義向大眾銀行申請抵押貸款。上訴人等明知並無買賣關係存在，仍利用不知情之代書向地政機關偽稱有買賣關係，而使公務員登載於地籍登記資料。足證上訴人等係以虛偽移轉所有權之方式達到吳嘉仁向銀行貸款目的之脫法行為，所為不但非出於正當合法原因，且違反登記之公信力，殊不能以借名登記為由主張所有權移轉登記為合法正當。上訴人等共同使公務員以「買賣」為所有權移轉登記原因，登載於地籍登記資料，以致登記之原因事實及當事人均屬虛偽，其等主觀上具有使公務員登載不實之犯意，已臻明確。至系爭房地之借名登記是否合法有效，與行為人是否構成犯罪之判斷，係屬二事，系爭房地之所有權移轉登記仍須合法，殊不能因借名登記之約定，即可任意為虛偽不實之登記。⑵借款人之個人信用、償債能力及貸款用途，均為銀行審核貸款之重要因素。依馬淑玲之供述，可知其並無擔任債務人及清償貸款之真意，且從證人李婉屏、郭素娥之供述及大眾銀行調取馬淑玲之相關徵信資料，亦足認大眾銀行若知悉馬淑玲並非系爭房地之真正所有權人及貸款人，將影響大眾銀行決定是否核准貸款之意願。劉停珍、吳嘉仁不以系爭房地所有權人之身分向銀行申請抵押貸款，反先將系爭房地所有權移轉予馬淑玲，再由馬淑玲以所有權人之身分向大眾銀行申請貸款，如此大費周章，顯係為規避吳嘉仁、劉停珍之信用狀況不佳而無法貸款，並使大眾銀行誤信馬淑玲為系爭房地之所有權人而同意貸款。堪認上訴人等係基於不法所有之意圖，而對大眾銀行施用詐術，使之陷於錯誤而核貸給馬淑玲。至上訴人等於核貸後按期繳納貸款，祇為犯罪成立後之態度問題，不影響詐欺取財罪名之成立等旨（見原判決第5 至11頁）。已依卷內證據，詳加說明其判斷之理由，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則。凡此概屬原審採證認事之適法職權行使，自不容任意指為違法。
(三)表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1 項定有明文。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。是借名登記依私法自治原則，固無不可，然訂立此項契約之原因，如係出於脫法行為或通謀虛偽意思表示，其契約效力即受有影響。卷查，上訴人等明知馬淑玲與吳嘉仁、劉停珍間就系爭房地並無買賣之真正合意，其等簽訂系爭房地之所有權買賣移轉契約書，並利用不知情之代書以「買賣」之原因關係，持向地政機關辦理所有權移轉登記，其目的係為由馬淑玲以記載不實之「購屋」名義向大眾銀行申辦抵押貸款，而出於通謀虛偽之意思表示，不惟系爭房地之所有權移轉登記效力，於民事法律關係上仍有疑義，尤不容執為主張阻卻成立犯罪之理由。原判決就系爭房地所有權移轉登記乙節，已依憑卷內證據資料詳為說明：上訴人等係為規避吳嘉仁之信用不佳，無法向銀行辦理貸款，所為非出於真意之虛偽不實記載，因認上訴人等所為構成使公務員登載不實罪，不因雙方之民事契約是否合法有效，而異其結果等旨；就上訴人等共同以馬淑玲為人頭向大眾銀行申辦抵押貸款部分，並載敘大眾銀行如何誤認馬淑玲因購屋而辦理抵押貸款，陷於錯誤而同意核貸，並使地政機關將馬淑玲為債務人，因擔保貸款而設定系爭房地之最高限額抵押權給大眾銀行之不實事項，登載於地籍登記資料，上訴人等此部分所為成立共同詐欺取財罪及使公務員登載不實罪等旨。所為論斷說明，於法尚無不合。上訴意旨（一）猶執陳詞，主張劉停珍、吳嘉仁與馬淑玲間為借名登記，上訴人等主觀上欠缺明知虛偽而仍使公務員登載不實之不法認識，且馬淑玲並無施用詐術，大眾銀行亦未陷於錯誤或受有損害，並據此指摘原判決理由不備及適用法則不當；上訴意旨（二）1.稱馬淑玲與大眾銀行間之申辦抵押貸款，係出於真實合意，不構成使公務員登載不實，指摘原判決事實認定與所採證據不相適合各云云，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，或係置原判決已明白論述之事項不顧，任持己見而再為事實或法律上之爭執，均難認是適法之第三審上訴理由。
(四)共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故各共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。且其意思之聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，不論是直接發生犯意聯絡，抑或間接聯絡，均無礙於共同正犯之成立。查吳嘉仁、劉停珍固未親自向大眾銀行申辦貸款，惟其等依吳子豐之建議，明知而將系爭房地之所有權，通謀以買賣之虛偽不實名義移轉給馬淑玲，再由馬淑玲為人頭，向大眾銀行以購屋名義申辦貸款，致大眾銀行陷於錯誤而同意核貸。業均參與整體詐欺構成要件行為之一部。原判決因認吳嘉仁、劉停珍與吳子豐、馬淑玲間就詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因而論以共同正犯。所為論斷，於法亦無不合。上訴意旨（二）2.指稱吳嘉仁、劉停珍就申辦貸款部分，並未與大眾銀行接觸，而不構成詐欺取財罪云云，係就原判決採證認事職權之合法行使，任憑己意而為爭執，並再為事實之主張，難認是適法之第三審上訴理由。
(五)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。本件上訴人等隱瞞吳嘉仁信用不佳，而以前揭通謀虛偽移轉系爭房地所有權之方法，由馬淑玲充當人頭，使大眾銀行誤信馬淑玲為系爭房地之所有權人而同意貸款，已足認定上訴人等犯詐欺取財罪。至大眾銀行是否自行或委由其他專業單位作成馬淑玲之徵信評估報告，與上訴人等上開詐欺罪責成立之認定，則欠缺重要關係。況查，上訴人等於原審並未聲請調取馬淑玲之徵信評估報告，經原審審判長於審判期日詢問：「尚有何證據請求調查？」檢察官及上訴人等復均答稱：「無」（見原審卷第156至157頁）。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人等之訴訟權利。原審因認本件事證已臻明確，而未調取上開徵信評估報告，毋寧乃其關於證據調查必要性之判斷職權，於法尚無不合。上訴意旨（二）2.泛指原審未調取該徵信評估報告，而有證據上理由矛盾及調查未盡之違誤云云，係就不影響判決結果之事項，任持己見而為爭執，並重為事實上之主張，同難認是合法的上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就同一證據，異持與原審相左之取捨評價，或就原判決理由已明白說明之事項，或顯不影響原判決本旨之枝節事項，徒憑自己之說詞，漫事爭辯，均非適法之第三審上訴理由。本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、原判決事實欄二部分：
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、查吳子豐於110年11月25日提起刑事上訴狀，同年12月6日提出刑事第三審上訴理由狀，惟就事實欄二部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其關於此部分上訴非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅法 官 莊 松 泉法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 30 日