最高法院刑事判決 111年度台上字第1449號上 訴 人即 自訴 人 周海積
自訴代理人 蘇意淨律師上 訴 人即 被 告 覃康定
被 告 吳曉怡
覃康平上列上訴人等因自訴人自訴被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月13日第二審判決（109年度上訴字第1464號，自訴案號：臺灣臺北地方法院107 年度自字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即被告覃康定有罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨㈠自訴人周海積之上訴意旨略以：
⒈原判決固以覃康定於另案即臺灣高等法院107年度上字第100
0 號返還不當得利民事事件中，已主張以其對於周海蘭（業於民國101年6月28日死亡）之債權，抵銷本案應返還予自訴人周海積、胡乃丕2 人（均為周海蘭之繼承人，後者已死亡）之債務，並經該事件民事判決認其抵銷為有理由，再經最高法院110年度台上字第487號判決上訴駁回確定（下稱另案民事判決），而認覃康定已因行使上開抵銷權而未保有本案犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收本案犯罪所得。惟周海積因本案所受之損害並未經覃康定實際發還，與刑法第38條之1第5項規定尚有不符，且覃康定對於周海蘭之債權發生在前，其本案犯罪所得係發生在後，而為故意侵權行為所得，依民法第339 條規定不得主張抵銷。又另案民事判決是認定周海積得對覃康定請求返還包含本案犯罪所得之不當得利款項，係因覃康定逾越周海蘭委任事務權限而來，此與原判決認定覃康定與周海蘭間並無委任關係，亦有矛盾，原審援引上開民事判決而為認定，自有判決理由矛盾之當然違背法令。
2.覃康定前因指示吳曉怡提領周海蘭所借用之馬平、蔡德蘭各設於合作金庫銀行（下稱合庫）東臺北分行、台新商業銀行敦南分行帳戶內款項，而觸犯行使偽造私文書等罪，業經原審法院105年度上訴字第2756號判決，判處有期徒刑5 月、3月，應執行有期徒刑6 月（均得易科罰金），並經最高法院上訴駁回確定（下稱前案），其於前案坦承犯罪並當庭道歉，惟於本案盜領款項之金額遠高於前案所盜領之款項，甚且否認犯罪，原審仍僅判處有期徒刑5 月，量刑太輕且不符比例原則，亦未說明不予採納自訴人意見之理由，自有違誤。㈡覃康定上訴意旨略稱：覃康定係於101年7月4 日上午將馬平
、蔡德蘭設於上述銀行及胡乃丕設於合庫松興分行之帳戶存摺、印章均交予共同被告吳曉怡，指示其提領上述帳戶內款項，並匯款至指定帳戶內。是以覃康定係以單一指示行為，請吳曉怡同時提領上述數個帳戶內款項及匯款，非分次、於不同時間地點指示吳曉怡所為，自屬刑法第55條所定想像競合犯之裁判上一罪。則前案既經判決確定，就本案覃康定指示吳曉怡提領胡乃丕上述帳戶內款項及匯款部分，自為前案判決效力所及，依法即應諭知免訴。詎原審竟認定本案與前案並非同一事件，不受前案判決既判力效力所及，已違反雙重評價禁止之憲法原則，而有違誤云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定覃康定確有其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於沒收、追徵覃康定犯罪所得部分之判決，並維持第一審關於從一重論處覃康定犯行使偽造私文書罪刑（另想像競合犯詐欺取財罪）部分之判決，駁回覃康定及周海積此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，
刑法第38條之1第5項定有明文。原判決業已載敘：覃康定於另案民事事件中，已依委任必要費用、借貸及不當得利之法律關係，就其交付周海蘭款項之債權，主張與其因民法第54
4 條規定所應負擔之債務新臺幣（下同）115萬1,715元（含本案提領之6萬8,115元及76萬元）抵銷，經另案民事判決認定覃康定得主張抵銷之債權金額總計154 萬元，已超過周海積、胡乃丕於該事件對覃康定得請求給付之115萬1,715元（含本案提領之6萬8,115元及76萬元），該案並經最高法院110年度台上字第487號判決駁回上訴確定，有各該判決書附卷可憑。基於抵銷與清償均為消滅債務之原因之一，覃康定已因行使抵銷權而未保有本案之犯罪所得，並使周海積、胡乃丕對覃康定請求返還82萬8,115 元之民事請求權全部獲得實現，周海積、胡乃丕因此已不得再對覃康定請求返還上開款項，核與刑法第38條之1第5項規定係剝奪被告不法犯罪利得，並將之實際返還予被害人之要件相符，足認覃康定上開82萬8,115 元之犯罪所得，已實際合法發還周海積、胡乃丕，自不得再宣告沒收等旨，因而撤銷第一審關於諭知沒收、追徵覃康定上開犯罪所得部分之判決，於法核無違誤。而另案民事判決並非以覃康定因故意侵權行為而負擔之債務准許抵銷，且原判決亦未援用另案民事判決關於覃康定委任關係存否之認定，周海積上訴意旨 1，純係未依憑卷證所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈢犯罪態樣究竟是基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵
害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為，或出於各別犯意，為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決業已說明：前案覃康定被訴偽造私文書等犯行之帳戶名義人為馬平、蔡德蘭，與本案所提領帳戶之名義人為胡乃丕不同，且前後偽造文書及詐欺取財之行為亦非單一，前案與本案即非同一案件，本案應不受前案判決之既判力所及，而無為免訴判決之餘地等詞，核於法無違。覃康定上訴意旨，仍係就原判決已說明的事項，徒憑己見，執詞爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑之輕重，屬事
實審之職權，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，即無違法。原判決並敘明：第一審判決已審酌覃康定之犯罪情節、犯後態度、智識程度、家庭狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等刑法第57條各款所定之一切情狀，而為刑之量定，尚稱妥適，因而予以維持等詞，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，要無違法可言。周海積上訴意旨2 ，執僅具個案拘束力之他案，指摘原判決量刑失當，亦非合法上訴第三審之理由。
四、綜上所述，應認周海積、覃康定關於覃康定犯行使偽造私文書罪部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。覃康定對行使偽造私文書重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之詐欺取財輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。至於周海積就上開事實自訴覃康定另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，經原判決不另為無罪諭知之部分，亦屬刑事訴訟法第376條第1項第5 款所列之不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定情形，周海積竟對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應從程序上予以駁回。
貳、被告吳曉怡、覃康平部分
甲、行使偽造私文書罪部分
一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。此係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制，是檢察官或自訴人對於是類案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內，具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如其上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體敘明該等事項，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以自訴意旨另略稱：吳曉怡為鳳凰國際顧問有限公司（下稱鳳凰公司）之職員，受鳳凰公司實際負責人周海蘭之指示辦理各項業務，覃康平則為鳳凰公司之借名股東及登記負責人，吳曉怡、覃康平2 人竟與覃康定共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於周海蘭死亡後，利用覃康定保管胡乃丕合庫帳戶存摺及印章之機會，由吳曉怡經覃康定之指示，於101年7月4 日上午某時許，持胡乃丕合庫帳戶之存摺及印章，前往至合庫忠孝分行，冒用胡乃丕之名義，填寫金額分別為6萬8,115元、76萬元之取款憑條各1 紙，再接續於前開取款憑條上盜蓋胡乃丕之印章，以偽造胡乃丕名義辦理存款提領之私文書，再交予不知情之銀行承辦人員以為行使，使銀行承辦人員陷於錯誤，以為吳曉怡係經胡乃丕授權提款，而將現金6萬8,115元交付吳曉怡，另領得之76萬元部分，吳曉怡則再以其名義匯入覃康平遠東國際商業銀行襄陽分行帳戶內，而違背其任務之執行，並足以生損害於合庫帳戶真正名義人即胡乃丕、周海蘭之繼承人即胡乃丕、周海積對遺產之管理處分權，及合庫對存戶存款管理之正確性；因認吳曉怡、覃康平涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。經原審審理結果，則以不能證明吳曉怡、覃康平犯罪，因而維持第一審所為關於諭知其2 人均無罪部分之判決，駁回周海積此部分在第二審之上訴，已依調查所得，載敘說明何以不足以證明吳曉怡、覃康平有前揭行使偽造私文書罪嫌而應為其2人皆無罪判決所憑之理由。
三、本件周海積上訴意旨僅泛稱原判決關於周海積在原審所提出之新事實、新證據未說明不採納之理由，而有違法云云，並未具體敘明原判決關於吳曉怡、覃康平被訴行使偽造私文書部分，究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，難認符合上揭法定要件。周海積此部分之上訴亦違背法律上之程式，應予駁回。
乙、詐欺取財、背信罪部分周海積自訴吳曉怡、覃康平就上開事實另涉犯詐欺取財、背信等罪嫌部分，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第4款、第5款之案件，既經第二審判決，復無同條項但書所載情形，自不得上訴第三審法院，周海積就此部分併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 沈 揚 仁法 官 吳 秋 宏法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 22 日