最高法院刑事判決 111年度台上字第1539號上 訴 人 宋立恒
許世昌上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月7日第二審判決（110 年度上訴字第1388號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21101、32657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人宋立恒有如其事實欄（下稱事實欄）二之㈠至（包括如其附表〈下稱附表〉一編號㈠至及附表二編號
1 至29）、許世昌有事實欄二之（包括附表一編號及附表二編號19至21）所載犯行，因而撤銷第一審關於宋立恒、許世昌部分科刑之判決，就事實欄二之㈠、㈢至㈤、㈦、㈧、、、、、部分，改判依想像競合犯之規定，從一重論處宋立恒犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之公務員違背職務收受賄賂共計11罪刑（含褫奪公權，均想像競合犯〈刑法第213條、第220條第2 項〉公務員登載不實準公文書及〈刑法第134條前段、第212條〉公務員假借職務上之權力故意犯偽造特種文書罪，其中㈠及㈧另想像競合犯〈刑法第134條前段、第218條第2 項〉公務員假借職務上之權力故意盜用公印文罪）；就事實欄二之㈩、、部分，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引用應適用之法條（貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪），改判依想像競合犯之規定，從一重論處宋立恒犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物共計4 罪刑（含褫奪公權，均想像競合犯公務員登載不實準公文書及公務員利用職務上之權力犯偽造特種文書罪）；就事實欄二之㈡、㈥、㈨，改判依想像競合犯之規定，從一重論處宋立恒共同犯公務員登載不實準公文書共計4 罪刑（均想像競合犯公務員假借職務上之權力故意犯偽造特種文書罪）；就事實欄二之關於許世昌部分，改判依想像競合犯之規定，從一重論處許世昌共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員違背職務交付賄賂罪刑（含褫奪公權，想像競合犯公務員登載不實準公文書及偽造特種文書罪），並就宋立恒所處有期徒刑定其應執行刑，暨諭知相關沒收。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人宋立恒、許世昌上訴意旨一致略以：依最高法院相關之見解，認刑法第59條所定「犯罪之情狀」顯可憫恕，得酌量減輕其刑，與同法第57條規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非為截然不同之領域，於裁判「酌量減輕其刑」時，亦應就包括刑法第57條各款規定在內之犯罪一切情狀，予以全盤考量。可見法院量刑時，除應審酌刑法第57條各款之事由外，亦應就被告有無刑法第59條所定得酌量減輕其刑之情形予以審酌。原判決於量刑時未援引上開規定對其等酌減其刑，且量刑過重，有理由不備及適用法則不當之違誤。
四、本院查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用各該法定減輕事由據以減輕後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑。且此與刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。又事實審法院審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，依刑事訴訟法第310 條有罪之判決理由應記載事項之規定，縱未說明理由，亦不能因此逕指為違法。
宋立恒所犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款公務員違背職務收受賄賂罪、第5 條第1項第2款公務員利用職務上之機會詐取財物罪，法定最輕本刑分別為有期徒刑10年、有期徒刑 7年，經依同條例第8條第2項前段、第12條第1 項規定，遞予減輕其刑二分之一後，其法定最低刑度為有期徒刑2年6月及1年9月。宋立恒所犯公務員登載不實準公文書罪、許世昌所犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項非公務員對於公務員違背職務交付賄賂罪，法定最輕本刑均為有期徒刑1 年，許世昌經適用貪污治罪條例第12條第2項、第11條第5項後段規定，並依刑法第71條第2 項規定遞予減輕其刑二分之一、三分之二後，其法定最低刑度為有期徒刑2 月，均難認其等有科以最低度刑仍嫌過重之情事。原判決就宋立恒、許世昌未適用刑法第59條規定酌減其刑，核屬法院職權裁量之範圍，於法並無不合。至原判決就宋立恒、許世昌所犯不符酌減其刑之規定，均未說明理由，其中許世昌於原審審理時已請求適用酌減其刑之規定，原判決未加以說明，固欠周妥，惟依上開說明，均不得指為違法。又原判決審酌宋立恒任職交通部港務局、航港局中部航務中心，負責核（換）發遊艇及動力小船駕駛執照之業務，貪圖小利，藉機向洽辦上開業務之民眾收受賄賂或詐取財物，以登載不實準公文書、盜用公印文、偽造特種文書等遂行犯罪之目的，敗壞官箴且對水域交通造成潛在危險，犯罪情節甚為嚴重，兼衡其收受賄賂期間甚長、所得賄賂數額非屬鉅額、違法製發駕駛執照之數量不少等一切情狀，分別量處1年2月至3 年有期徒刑，應執行有期徒刑9年2月。又許世昌為其本人、陳韋宇及陳俊宇交付賄賂予宋立恒違法為其等核發駕駛執照，係行賄之關鍵角色等情狀，量處有期徒刑6 月。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，係屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
五、宋立恒、許世昌上訴意旨泛言：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重，有理由不備、適用法則不當之違法云云，係對於法院量刑之職權行使，任意指摘，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。應認宋立恒及許世昌關於公務員違背職務收受賄賂、公務員登載不實準文書罪、公務員利用職務上之機會詐取財物及非公務員對於公務員違背職務交付賄賂等罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。至宋立恒、許世昌想像競合犯屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款規定，不得上訴於第三審法院之公務員利用職務上之權力偽造特種文書罪（依刑法第134 條規定加重其刑二分之一，仍為3 年以下有期徒刑）、偽造特種文書罪部分，因其等上開部分之上訴既不合法，則此部分之上訴即無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 吳 淑 惠法 官 錢 建 榮法 官 林 孟 宜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 11 日