最高法院刑事判決 111年度台上字第1543號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭上 訴 人即 被 告 林育佑上 訴 人（被 告） 鄭淑慧上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年12月7 日第二審判決（110年度軍上訴字第3 號、110 年度上易字第232 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第3237、3433、3521、4393、5767號；追加起訴案號：同署108 年度偵緝續字第3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表參編號十八其中林育佑部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於其附表參編號十八其中林育佑）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人即被告林育佑有如原判決事實欄（下稱事實欄）一其中原判決附表（下稱附表）壹編號十八所載發起、主持、指揮詐欺集團犯罪組織等犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處林育佑犯發起、主持、指揮犯罪組織罪刑（詳如附表參編號十八「論罪科刑」欄所示，想像競合犯招募他人加入犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財〈下稱加重詐欺取財〉罪），以及諭知相關犯罪所得之沒收（追徵），暨適用組織犯罪防制條例第3條第3 項規定，諭知林育佑應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年部分之判決，駁回林育佑此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
（一）最輕本刑為3 年以上有期徒刑案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護，刑事訴訟法第31條第1 項第1 款定有明文。又刑事訴訟法第
379 條第7 款明定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者」，其判決當然違背法令。
本件關於附表壹編號十八其中林育佑部分，起訴書記載林育佑係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段（想像競合犯同條例第4 條第1 項招募他人加入犯罪組織）罪嫌。原判決就此部分被訴犯行，依想像競合之例，從一重論以林育佑犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起、主持、指揮犯罪組織罪，其法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑（得併科罰金），核屬刑事訴訟法第31條第1 項第1款所規定之強制辯護案件。林育佑於原審審理中，並未選任辯護人，原審亦未指定公設辯護人或律師為其辯護，即逕行審判而辯論終結（見原審卷二第355 至497 頁），並論處附表參編號十八所示犯發起、主持、指揮犯罪組織罪刑，依上開說明，此部分所踐行之訴訟程序當然違背法令。
（二）組織犯罪防制條例第3 條第3 項關於犯同條第1 項之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作之規定，業經司法院民國11
0 年12月10日公布釋字第812 號解釋，以其就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則、明顯區隔原則等要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，而宣告自解釋公布之日起失其效力。故對犯組織犯罪防制條例第3條第1 項之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪者，因已乏宣告應強制工作之明文（刑法第90條關於強制工作規定亦於同日宣告立即失效），自不得再為強制工作之諭知。而強制工作屬拘束人身自由之保安處分，依刑法第
2 條第1 項規定，比較上述強制工作規定失效前後之情形，自以該規定失效後，對犯犯罪組織罪者不再應宣告強制工作，較有利於林育佑。第一審判決未及比較適用，對林育佑所犯發起、主持、指揮犯罪組織犯行，適用司法院解釋宣告失效前之組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，併為刑前強制工作3 年之諭知，原判決亦未及審酌，而予維持，同有適用法則不當之違法。
三、以上，或為檢察官（僅聲明對附表參編號十八其中林育佑諭知強制工作部分上訴）、林育佑上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認檢察官、林育佑指摘原判決此部分違法，均為有理由。原判決關於附表參編號十八其中林育佑部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即林育佑就附表參編號十八以外及鄭淑慧之上訴）部分：
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定林育佑、上訴人鄭淑慧（下稱林育佑2 人）有事實欄一（包括附表壹編號一至四、七、八、十二至十四、十六至十八〈附表壹編號十八不含林育佑〉、二十、二十
一、二十三、二十四）所載加重詐欺取財、行使偽造私文書等犯行；林育佑另有事實欄三所載其中非法剝奪他人行動自由及事實欄四所載其中非法剝奪他人行動自由等犯行明確，因而⒈撤銷第一審關於林育佑附表壹編號二之⑴、二之⑶、二十四及事實欄三之共同私行拘禁罪部分之科刑判決，改判分別論處林育佑附表參編號二之⑴、二之⑶、二十四、三十之⑴所示罪刑（其中附表參編號二之⑴、二之⑶想像競合犯行使偽造私文書罪、編號二十四想像競合犯普通詐欺取財罪），以及諭知相關犯罪所得沒收（追徵）；維持第一審關於論處林育佑附表參編號一、二之⑵、二之⑷、三、四、七、
八、十二至十四、十六、十七、二十、二十一、二十三、三
十一、三十二所示罪刑（其中編號三十一、三十二不包括共同犯侵入住宅、傷害部分；編號二之⑵、二之⑷想像競合犯行使偽造私文書罪、編號二十一想像競合犯普通詐欺取財罪）及相關犯罪所得沒收（追徵）部分之判決，駁回林育佑此部分在第二審之上訴。⒉撤銷第一審關於鄭淑慧附表壹編號二之⑴、二之⑶、二十四所示部分之科刑判決，改判論處鄭淑慧犯附表參編號二之⑴、二之⑶、二十四所示之罪刑（其中編號二之⑴、二之⑶想像競合犯行使偽造私文書罪、編號二十四想像競合犯普通詐欺取財罪），以及諭知相關犯罪所得之沒收（追徵）；維持第一審關於論處鄭淑慧犯附表參編號一、二之⑵、二之⑷、三、四、七、八、十二至十四、十六至十八、二十、二十一、二十三所示之罪刑（其中編號二之⑵、二之⑷想像競合犯行使偽造私文書罪、編號十八想像競合犯參與犯罪組織罪、編號二十一想像競合犯普通詐欺罪），以及諭知相關犯罪所得沒收（追徵）部分之判決，駁回鄭淑慧此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，原判決上開部分尚無影響其判決結果之違法情形存在。
三、林育佑2 人上訴意旨略以：
（一）林育佑部分：林育佑因腦出血、施打疫苗副作用致身體嚴重不適，且其與鄭淑慧育有一歲多之幼子，以及家中兄長患病必須協助照護。原判決於科刑時未審酌上情，致量刑過重，違反罪刑相當原則。
（二）鄭淑慧部分：⒈鄭淑慧因與林育佑同居，生活花費難免互相支出，而林育
佑詐騙取得之款項，均係自己保管，並未與鄭淑慧之財物混同或共用；鄭淑慧自身生活花費，係來自先前存款、典當黃金或保單質借所得之款項支應，其使用之銀行帳戶內款項，並非林育佑之詐欺所得。原判決遽認鄭淑慧有使用及保管林育佑之詐騙所得款項，而參與加重詐欺取財犯行，違反證據法則。
⒉鄭淑慧因長期受憂鬱症困擾，林育佑始要求其一同出門，
並未參與被訴加重詐欺取財等犯行。原判決認定鄭淑慧有與林育佑或原審其他共同被告就加重詐欺取財等犯行，有犯意聯絡及行為分擔而構成共同正犯，有適用法則不當之違誤云云。
四、惟查：
（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。各種供述證據，無論係被告或共犯的自白及一般證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。被告及共犯之供述固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分而得為補強證據。又採信不利於被告之證據資料，當然排除其他部分之證據，此為法院取捨證據之當然結果，縱僅說明採用某部分證據之理由，而未於理由內說明捨棄他部分證據，如於判決本旨無何影響，尚無判決理由不備、矛盾之違法可言。
又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又刑法第339條之4 第1 項第2 款之加重詐欺罪，係以三人以上共同犯詐欺取財罪為構成要件。依其立法理由載敘：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第22
2 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」等旨，可知此三人以上，包括同謀共同正犯在內。
原判決認定：鄭淑慧有附表壹編號一至四、七、八、十二至十四、十六至十八、二十、二十一、二十三、二十四所示之加重詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，主要是依憑鄭淑慧不利於己部分之供述、證人即原審共同被告林育佑、洪碩澧、李明揚之證詞，以及附表壹上開各編號「證據欄」所示之證據資料，相互勾稽，並說明：㈠依洪碩澧、李明揚所證，鄭淑慧有參與討論或於盜刷被害人之信用卡時在場。又鄭淑慧於第一審審理時坦承，其於附表壹編號
二、七、十、二十、二十一部分，分別有下車進入銀樓、賣場、金飾店、手機店等情，鄭淑慧既與林育佑等人，或陪同被害人或與林育佑等人至附表壹上開各編號所示地點，並非均未下車，參以鄭淑慧供稱：其大概知道林育佑在從事詐騙等語，可見鄭淑慧確有參與其事。足認林育佑所為對鄭淑慧有利之證詞，係迴護之詞，不足採信。再依林育佑所為不利於鄭淑慧之證言、洪碩澧、李明揚之證詞，參以鄭淑慧於偵查及第一審審理時坦承：林育佑會將詐欺之犯罪所得，放入鄭淑慧之皮包內，其中一部分作為生活費用。林育佑會將詐騙所得的錢放在鄭淑慧之包包夾層，李明揚或其他人需要用錢，會去跟林育佑講之後，去鄭淑慧之包包拿錢等語，可徵鄭淑慧有將林育佑等人詐騙所得用於日常生活花費，且（共同）負責保管犯罪所得。至鄭淑慧所提其原任職公司之離職證明書、其所使用之許玉萱（鄭淑慧女兒）於嘉義埤子頭郵局帳戶歷史交易明細資料等件，可見鄭淑慧於107 年5 月31日即已離職，然該帳戶竟於鄭淑慧離職後，於上揭附表壹各該編號所示與犯罪時間相近之107 年8 月至108 年3 月間，竟仍有多筆「無摺存款」、「卡片存款」入帳，其中雖有「保單借存」即保單借款而存入情形，仍與「無摺存款」、「卡片存款」有異；而對於其所辯：各該存款來源為其賣黃金收入云云，於第一審審理時卻表示其無證據可以證明等情，足徵上開「無摺存款」、「卡片存款」之款項，係來自其所保管之林育佑等人之詐欺所得。㈡依林育佑等人附表壹所示犯罪時間約係107 年8 月至108 年2 月間觀之，有多次加重詐欺取財犯行，具有持續性或牟利性，且其人數在3 人以上，參以林育佑、洪碩澧及李明揚於第一審審理時之證言，可知林育佑等人詐欺取財過程，其分工綿密，手法多樣，且眾人群聚在嘉義市○○○路之處所，對照附表壹所示加重詐欺取財犯行之時間、次數、詐欺手法、參與人數，林育佑、鄭淑慧等人確有組成結構性組織，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性等旨。
原判決所為論斷說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且係綜合上揭供述及非供述證據，相互勾稽而認定前揭事實，概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，不得任意指為違法。鄭淑慧上訴意旨，係置原判決明確之論斷於不顧，或就單純有無犯罪事實，徒憑己意，異持評價，任意指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。
（二）量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決已敘明對林育佑之量刑，均係以林育佑之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而為上開部分量刑或維持第一審量刑之旨。既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則，亦不得指為違法。林育佑上訴意旨，係就原審刑罰裁量之職權行使，徒憑己意，任意指摘為違反罪刑相當原則，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，林育佑2 人此部分上訴意旨，無非係就屬原審採證認事、刑罰裁量等職權之適法行使，以及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是林育佑2 人關於上開部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。又本件林育佑2 人關於附表壹編號
二十一、二十四所犯行使偽造私文書部分，既應從程序上駁回其上訴，則與之有裁判上一罪關係，不得上訴第三審之普通詐欺取財罪部分之上訴，即無從為實體上審判，應併予駁回。
參、至原判決關於林育佑2 人分別犯普通詐欺取財罪、普通侵占罪、傷害罪、侵入住宅等罪，分屬刑事訴訟法第376 條第1項第1 款、第3 款、第4 款之案件，既經第一審及第二審判決均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。又林育佑2 人分別聲明未對原判決上開部分上訴，有卷附林育佑臺灣高等法院臺南分院調查表、鄭淑慧刑事上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第81、87頁），此部分自非本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達法 官 林 孟 宜法 官 錢 建 榮法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 2 日