最高法院刑事判決 111年度台上字第1639號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官施清火被 告 林政雄上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月28日第二審判決（110年度上訴字第1606號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、行使業務上登載不實文書有罪部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，固為該法條所明定。惟是否係前揭法條所列之案件，並不以第二審判決時適用之法條為唯一標準，如起訴時為刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，但檢察官對於第二審認係該條所列案件已有爭執者，即非所謂刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，不受不得提起不利於被告之第三審上訴之限制。原判決雖部分相同於第一審判決，依起訴書所載刑法第216條、第215條規定論處被告林政雄犯行使業務上登載不實文書之罪，似屬不得上訴第三審之案件，然檢察官於第二審審理時已主張被告本部分應成立商業會計法第71條第5款之罪，而上揭罪名並非刑事訴訟法第376條第1 項所列各罪之案件，檢察官向本院上訴，復就此有所爭執，按上說明，本部分上訴應認為合法。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、本件原審審理結果，認定被告有其事實欄所載偽造文書犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處被告犯行使業務上登載不實文書罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就被告否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
四、檢察官上訴意旨略以：被告委託（不知情）記帳業者製作「營業人銷售額與稅額計算書」雖非會計憑證，惟該等文件已納編為該公司民國103 年度會計資料，充當財務報表及營利事業所得採以向財政部中區國稅局（下稱國稅局）申報資料，此部分明顯具有商業會計法第71條第5 款情事，無論處刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地，檢察官已提出相應論告，原審對此並未論敘，有理由不備及適用法則不當之違誤。
五、起訴書，應記載被告犯罪事實及證據並所犯法條；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第264條第2項、第161條第1項所明定。刑事妥速審判法第6 條前段，再重申檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。因此檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴及主張後，為證明被告有罪、其罪名及刑罰權存否與其範圍等，除應盡提出證據之形式舉證責任，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實及刑罰權之存在及其範圍。是倘檢察官起訴之犯罪事實迄未提及，於事實審法院審理時亦未主張，或雖有主張但未盡實質舉證責任，為符控訴原則，居於中立角色之法院除非係對被告有利之事項，自不宜依職權自行審認，否則即為裁判突襲。依本件起訴書之記載，係以被告委託不知情之記帳業者填具屬業務文書之營業人銷售額與稅額申報書，向國稅局申報營業稅，用以扣抵展琪國際綜合科技有限公司（下稱展琪公司）之銷項稅額而行使之，僅認被告此部分涉犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌，犯罪事實並未提及被告另將該等文件納編為展琪公司103 年度會計資料，充當財務報表及隔年營利事業所得申報資料等情，又特於起訴書證據並所犯法條欄三附帶說明展琪公司所填具者乃係「營業人銷售額與稅額申報書」，核屬業務上文書，尚非會計憑證，不成立填製不實會計憑證罪嫌，指移送意旨認被告另涉有填製不實會計憑證罪嫌容有誤會等旨（見起訴書第1、4、5 頁）；在第一審檢察官實行公訴時，亦僅陳述或辯論被告此部分係犯行使業務登載不實文書罪（見第一審卷第49至50、77至78、97至98頁）；第一審判決論以被告犯行使業務登載不實文書罪後，僅被告不服提起第二審上訴，檢察官於審理期間雖曾具狀主張被告已將「營業人銷售額與稅額計算書」記載公司會計帳簿，該年度會計帳簿、財務報表均關帳處理完畢，並於次年申報營利事業所得稅完畢，涉犯商業會計法第71條第5款之罪（見原審卷第107 至108頁、第143 頁），然檢察官於原審始終未就被告是否涉犯商業會計法第71條第5 款罪嫌指出證明方法及請求法院對此調查證據（同上卷第91至92、第133 頁以下審判筆錄）。則檢察官既未舉證證明被告尚涉犯上揭罪嫌，原審本於「控訴原則」而依據卷附其他相關事證，認被告犯行使業務登載不實文書罪事證已臻明確，縱未於理由交代被告何以不成立商業會計法第71條第5 款其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪之理由，無所指理由不備及適用法則不當之違法。依上所述，檢察官此部分上訴意旨所列舉理由，非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、被訴逃漏稅捐不另為無罪諭知部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以檢察官起訴被告明知於103年3、4 月間無向保卡有限公司（下稱保卡公司）進貨之事實，基於以詐術逃漏稅捐之犯意，取得原判決附表（下稱附表）二所示之不實統一發票，作為展琪公司進項憑證，以此不正方式為展琪公司逃漏營業稅捐新臺幣（下同）33萬3315元。因認被告另涉犯稅捐稽徵法第47條第2項、第41 條之逃漏稅捐罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告有逃漏稅捐之結果，不該當該罪之構成要件，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判不另為無罪之諭知，已載敘其何以無從形成被告有罪心證之理由。茲檢察官提起第三審上訴，依其上訴理由之記載：被告明知無此交易，為虛增成本減少利潤，意在降低應納稅額，勾串保卡公司製作不實統一發票，並持以逃漏營業稅合計33萬3315元，顯係共謀共同正犯，構成商業會計法第71條第1 款之罪，原審認無共犯情事，有適用法則不當之違誤。
三、原判決就其調查證據之結果載明：被告堅詞否認此部分被訴逃漏稅捐犯行，依卷存證據觀察，被告雖提出附表二不實發票申報營業稅捐以扣抵稅額，惟經核算同期間另虛開如附表一所示不實銷項發票金額（所涉違反商業會計法犯行部分未據起訴），並無實質逃漏稅捐結果，無從認定被告有此部分逃漏營業稅捐犯行，復說明保卡公司與展琪公司間係處於對向關係，非具有合同平行之犯意聯絡及行為分擔，無證據證明被告與保卡公司負責人係同謀犯罪，無成立共同正犯餘地，檢察官認被告應論以商業會計法第71條第1 款之罪，自有誤會等情之理由稽詳，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，無檢察官所指有適用法則不當之違法。
四、法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。倘法院對已起訴部分認定不能證明犯罪，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有此部分被訴逃漏稅捐犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤，檢察官起訴被告逃漏稅捐部分事實，既不能證明犯罪，其起訴效力自不及於商業會計法第71條第1 款部分。檢察官上訴意旨猶就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，或就非起訴效力所及之填製不實會計憑證犯行部分，執以指摘原判決此部分違法，均難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其本部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁法 官 楊 力 進法 官 宋 松 璟法 官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 7 月 7 日