最高法院刑事判決 111年度台上字第1656號上 訴 人 孟三騏（原名孟三中）
選任辯護人 劉怡孜律師
謝孟璇律師鄭國安律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年11月24日第二審判決（110 年度上訴字第793 號，交付審判裁定案號：臺灣橋頭地方法院108 年度聲判字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人孟三騏（原名孟三中）有其事實欄所載之與已判決確定之呂政宏、林宗彥（以上2 人僅論以詐欺取財未遂罪）共同加重詐欺取財未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判論上訴人犯3 人以上共同詐欺取財未遂罪，累犯，經依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年4 月。固非無見。
二、惟查：㈠、稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421 條第1 項定有明文。是承租人除無法處分租賃物外，其能本於占有人之地位享有對於租賃物之使用權，並得藉此利用租賃物為任何經濟行為，反之，出租人則享有租金收入之利益，雙方互蒙其利。換言之，當租賃契約成立時，除契約或法律有特別約（規定）定外，原由出租人享有之使用收益權即得由承租人享用，不應受限制，始符合契約自由之精神，亦能使租賃物發揮最大之經濟效用。是承租人縱有違反契約或法律規定將租賃物轉租予他人，亦僅出租人得否終止原租賃契約之問題（參見民法第443 條），並不影響原承租人對於租賃物使用收益之權益。倘承租人有利用租賃物對外收取各項費用（無論名稱是轉租之租金、規費或權利金等），縱與一般行情顯不相當或高於原出租金額，除承租人係冒用出租人或他人名義收取，或以其他強暴、脅迫等不正手段為之，可能觸犯其他法律規定外，尚不能以其未經原出租人授權為之，即逕指為違法。本件依出租人即地主郭海龍與承租人即上訴人就本案位於高雄市「瑞豐夜市」之系爭土地租賃契約（租期自民國10
4 年1 月1 日起至107 年12月31日止），其中第6 條約定本件租賃物限於經營夜市之用、另依第19條約定，出租人亦同意上訴人得利用系爭土地自行招商（相當於同意轉租），只是上訴人須自負與夜市各攤販間之權利義務，並於租期屆滿時回復土地原狀（見臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5120號卷第51頁至第52頁反面），並未就上訴人之招商及方式為任何特別約定或限制。則上訴人以其承租人或擔任「瑞豐夜市管理顧問股份有限公司」（下稱瑞豐公司）負責人之身分在租賃期間內與各攤販商議包括租金、權利金在內之各項費用，本為承租人應享有之使用收益權，要無再須經出租人同意之必要。原判決認上訴人及共犯呂政宏、林宗彥未經系爭土地之地主郭海龍授權，由林宗彥於106 年1 月間某日，向攤商即告訴人張躰禎之父親佯稱收取攤位權利金新臺幣18
0 萬元，使告訴人（經其父親轉告）及其父親陷於錯誤，誤認地主有委託瑞豐公司向攤商收取權利金，而委請高雄市議員陳麗珍向瑞豐公司協調調降金額，因告訴人無力支付，透過關係向郭海龍確認後，方始知林宗彥所言不實；嗣林宗彥及呂政宏又於同年1 月24日，在夜市之管理處辦公室內，接續施用詐術為前揭權利金之要求，其間並撥打電話予上訴人及打開擴音由在場人聽聞，告訴人係為蒐證佯與林宗彥等人討論，實私下錄得雙方對話內容，並無意交付任何款項，故本件應屬加重詐欺取財未遂（見原判決第2 頁第1 至19列、第4 頁第10至28列）等情。惟細譯原判決附件之前揭錄音譯文內容，無論林宗彥或呂政宏口中所稱之由「董ㄟ」「老闆」者交代，要求告訴人支付權利金，及其後撥打電話而接聽之人，均為上訴人，應屬無誤，此亦為原判決所肯認（見原判決第7 頁第11至12列）；又於上訴人結束通話後，雖告訴人與呂政宏、林宗彥間有：「（告訴人）『我媽說要拿錢也要有個名目，要有個名目，我媽在問說，我之前聽說老闆要收的，還是？』；（呂政宏）『對』；（告訴人）『還是地主？』；（林宗彥及呂政宏）『地主也要！』；（呂政宏）『我跟你們說會硬一定是地主，我們老闆不會硬成這樣！我們老闆不會做這種事，那是地主開出來的條件，我們不能不完成。』」等提及「地主」之對話內容（見原判決第6 頁第28列至第7 頁第2 列），然呂政宏於其所犯之臺灣橋頭地方法院108 年度審易字第980 號刑事案件中對此譯文內容，已供稱：「（法官問：為何要以郭海龍名義？）我不認識郭海龍，我忘記是我還是告訴人先講到地主，既然有人講到地主，我就順道直接講下去了」（見原審卷第203 至205 頁）等語，另林宗彥於警詢時對此亦稱：「老闆（指上訴人）回你們自己處理即掛掉電話，後來我和呂律宏（即呂政宏）因為要極力說服張躰禎付權利金，所以有一點誇大及鼓舞說話並希望張躰禎可以付出權利金」（見高市警左分偵字第00000000000 號刑事偵查卷〈下稱調警一卷〉第33頁）等語。如此相互勾稽，呂政宏、林宗彥似自始均直指係上訴人要求告訴人給付權利金，縱曾經提及「地主」也要收取等語，似僅為虛張聲勢之跨大語詞。此攸關上訴人及呂政宏、林宗彥等人究係本承租人之使用收益權或冒用地主郭海龍身分向告訴人要求給付權利金，原審未先釐清郭海龍、上訴人及告訴人間關於租賃契約之權利義務關係，或向告訴人之父或證人陳麗珍議員查明林宗彥最初究係如何向告訴人之父要求給付權利金，或告訴人委託陳麗珍議員究係向何人協調調降權利金等情，逕以本件未經地主郭海龍同意，及認證人呂政宏、林宗彥所言上訴人並不知情之片面證詞，不可採信，即反推上訴人應成立前揭加重詐欺取財罪，自嫌速斷。㈡、刑法上共同正犯類型，有實行共同正犯與共謀共同正犯之分，其中共謀共同正犯，係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，推由其中一部分人實行犯罪之行為，而無行為之分擔者而言。因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則其究與下手實行犯罪行為之正犯如何謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並以積極之證據證明其參與謀議或此主觀犯意之遂行性，方足以據為共同正犯之論罪科刑。本件依原判決事實及理由之認定，上訴人與呂政宏、林宗彥共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，事先謀議，由上訴人授意呂政宏及林宗彥出面向告訴人實行詐欺而收取權利金，主要係以上情業經上訴人於第一審及原審時所坦認（見第一審卷第164 至165 頁，原審卷第155 頁）、核與證人即呂政宏、林宗彥於另案警詢（見調警一卷第25至30頁、第32至33頁）、偵查（見臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11401 號卷〈即調偵一卷〉第41至42頁、同署 108年度他字第3482號卷〈即調他二卷〉第26至28頁）相符，並有第一審勘驗上開錄音對話之筆錄等件為主要憑據。然原判決所指上訴人坦認之事實，或係上訴人承認前開錄音勘驗筆錄譯文中之擴音為其所言，或只是準備程序之爭點整理；又呂政宏、林宗彥亦僅分別供述係為自己擺攤之需，上訴人即全權交由呂政宏自己或由林宗彥陪同與告訴人談判等語。均未有上訴人與呂政宏、林宗彥如何謀議共同詐欺取財之陳述。再觀本件錄音譯文中之上訴人與林宗彥、呂政宏間之下述對話內容：「（林宗彥）『孟哥（指上訴人），現在可以講電話嗎？阿東烤肉的老闆現在過來這邊，他就是說他比較困難啦，看說你的價錢能不能壓低一點這樣子。你說怎樣？對對對。20萬嘛對不對？喔好好好嘿。』（手機開擴音）（上訴人）『不是一個位子加後面的位置，不是說要加一個後面，不是說這樣嗎？』；（林宗彥）沒有沒有。阿東烤肉只有
1 個位子，他後面沒有位子。他只有1 格而已；（上訴人）『喔這樣子，只有單獨1 格是不是？看他多少你自己覺得要多少就拿出來趕快拿出來，不要那邊囉嗦』；（呂政宏）『你們現在給1 個價格』；（上訴人）『很煩捏，一直在喊價』；（林宗彥）『好好好』（上訴人掛電話）」（見原判決第20頁第23至35列）。亦僅見林宗彥、呂政宏向上訴人報告要求權利金之進度，未見任何與詐欺取財相關之對話，則除此之外，上訴人究如何與在場之林宗彥、呂政宏謀議及其內容為何？攸關上訴人與林宗彥、呂政宏犯意聯絡之認定，自應詳加調查、審認明白，原判決就此未於理由內詳予說明其所憑證據及認定理由，亦有判決理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷並發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 4 月 6 日