最高法院刑事判決111年度台上字第1789號上 訴 人 陳志謀選任辯護人 陳鵬光律師
陳一銘律師上 訴 人 楊永昌選任辯護人 黃智靖律師
劉 楷律師上 訴 人 許志強選任辯護人 袁健峰律師上 訴 人 蔡文祺選任辯護人 許景棠律師
李永裕律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月18日第二審判決（108年度矚上訴字第2號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第4587、12245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志謀、蔡文祺藉勢藉端強募財物及楊永昌對於職務上行為收受賄賂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即陳志謀、蔡文祺藉勢、藉端強募財物與楊永昌對於職務上行為收受賄賂）部分
壹、本件原判決認上訴人陳志謀、蔡文祺共同藉勢、藉端強募財物犯行，上訴人楊永昌如其附表(下稱附表)二編號7所示對於職務上行為收受賄賂犯行均明確，因而撤銷原判決關於此等部分所為之不當判決，改判仍論處陳志謀、蔡文祺共同藉勢、藉端強募財物罪刑，楊永昌對於職務上行為收受賄賂罪刑，並分別諭知沒收、追徵之判決，固非無見。
貳、惟按：
一、陳志謀、蔡文祺藉勢、藉端強募財物部分
(一)貪污治罪條例第4條第1項第2款所處罰之藉勢、藉端強募財物罪，行為人除假藉權勢、端由外，並須另出諸脅迫、恫嚇等強制方法，向人逼勒財物，其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必於客觀上足使人畏怖生懼，始克相當；此其所以與公務員單純運用職務或身分地位之實質上影響力索賄，而犯對於職務或違背職務之行為要求、期約或收受賄賂等罪者有別。原判決依上開規定論處陳志謀、蔡文祺藉勢藉端強募財物罪，然依其事實記載，僅略謂陳志謀擔任○○縣○○鄉（現已改制為○○市○○區）鄉長期間，明知安提阿營造有限公司（下稱安提阿公司）承包該鄉鄉公所(下稱龜山鄉公所)招標之附表一編號1工程，於民國100年3月間完成驗收，卻迄同年5月間尚未領得工程餘款新臺幣(下同)276萬7,367元，需款孔急，而該鄉龜山國民小學（下稱龜山國小）少棒隊為參加世界盃少棒亞洲區代表決定賽亟需經費，竟憑藉其決定核撥給付工程款之權勢，命其秘書蔡文祺聯繫安提阿公司，「強令」該公司捐款予龜山國小，蔡文祺銜命與該公司負責人魏麗娟及其夫趙振銘依約於100年6月13日上午10時晤面，轉達陳志謀希望廠商捐款予龜山國小少棒隊之意，趙振銘懼於陳志謀龜山鄉長之權勢，經商談議定捐款20萬元，且俟撥付工程款後再捐款；當日下午魏麗娟於工程款撥付入帳後，即在蔡文祺陪同下，提領20萬元，前往龜山國小捐贈，由校長傅璧玉收受；蔡文祺俟魏麗娟離去後，單獨折返龜山國小，向傅璧玉取回事先已言明由陳志謀運用之10萬元，交予陳志謀收受，而以此方式向安提阿公司強募財物等情，對陳志謀是否及如何指示蔡文祺施行恫嚇、脅迫手段各節，原判決俱未於事實欄內予以認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。又原判決於理由內固引用證人趙振銘證言及蔡文祺供詞所述：晤面當天，蔡文祺與趙振銘於車上密談時，曾主動轉達鄉長之意，謂龜山國小棒球隊欠缺經費，故徵詢其是否贊助，若不願贊助也無妨，然倘贊助則可協助儘速領回工程款等語，及趙振銘另稱其係為讓工程款得以順利撥付，始依蔡文祺指示捐款予龜山國小等語為據，說明「陳志謀、蔡文祺雖然使用尚稱平和之手段要求安提阿公司之趙振銘、魏麗娟等人捐款，然此等手段係挾憑藉陳志謀可立即核准撥放工程尾款之公權力，強令對方不得不答應，否則將無法儘快收到本案工程尾款，以利安提阿公司周轉之強烈心理恫嚇程度，藉龜山國小少棒隊有資金需求之與本案工程毫無關聯事端，致使趙振銘、魏麗娟均心生畏懼而為前開不樂之捐」等情，然原判決既認陳志謀、蔡文祺要求捐款之手段尚稱平和，客觀上已難謂係足使人畏怖生懼之方法；且所謂藉陳志謀核准撥放工程尾款之公權力，致安提阿公司人員迫於取得工程款以應周轉之需而捐款一節，亦僅認定陳志謀係藉其准予撥款之職務上影響力施壓，核與上開規定所處罰之行為，除藉勢藉端外，尚須另有施用足使人畏怖生懼之脅迫、恫嚇等強制手段之構成要件，並不相符，是原判決理由欄內，亦未就陳志謀、蔡文祺如何施以強迫或恫嚇部分之事實所憑之證據及認定之理由，為必要之說明，併有判決理由不備之違法。陳志謀、蔡文祺上訴意旨執以指摘原判決，要非全然無據。
(二)貪污治罪條例規範目的既在懲治貪污，故上揭藉勢、藉端強募財物之處罰規定雖未如圖利罪設有需圖自己或私人不法利益之明文，然必行為人有圖利私人之意，方得以此罪相繩。若其藉端強募行為並無圖利私人之意思，即難認已構成該罪。而公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋意旨參照），屬行政程序法第2條第2項所稱代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務之行政機關，為具有單獨法定地位之組織，並非一般私人。本件龜山國小係公立學校，為從事教育公共事務之行政機關，陳志謀、蔡文祺以贊助少棒隊為由，令安提阿公司捐款20萬元予龜山國小，姑不論陳志謀、蔡文祺並未出以強迫或恫嚇脅迫手段，已詳述如上，且此筆捐款除經蔡文祺取回交予陳志謀之10萬元外，其餘10萬元部分既係經捐贈予該校，並非圖利私人，自難課以藉勢藉端強募財物罪責，乃原判決認此亦屬陳志謀、蔡文祺共同藉勢藉端強募財物犯行之一部，已有未合；且以該留置於龜山國小之捐款10萬元亦屬彼等此部分犯罪所得財物，更忽略此部分款項已屬行為人陳志謀、蔡文祺以外之第三人龜山國小所有，並未由陳志謀取得，竟仍對陳志謀諭知沒收，併有適用法則錯誤之違法。
二、楊永昌對於職務上行為收受賄賂部分
(一)有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則難謂無判決理由不備之違誤。楊永昌否認有附表二編號7所示，就100年度全鄉廢棄物清運工程，對於職務上行為收受賄賂犯行，辯稱：其自欽友營造有限公司(下稱欽友公司)收受之11萬8,000元，因係該公司行賄陳志謀之賄款，故已委由李茂程轉交等語。證人即欽友公司工地主任吳峯明雖於偵查中陳稱：據楊永昌告知該工程鄉長未索取賄款，但其本人認利潤豐厚，乃要求給付賄款，故欽友公司計給付楊永昌11萬8,000元云云，而為不利於楊永昌之供證 (見4587號偵查卷五第16頁)，然李茂程於偵查中則自承欽友公司標得上開工程，吳峯明於100年12月6日交付11萬8,000元予楊永昌，楊永昌已將該款交由其親自送至鄉長室交予陳志謀等語(見4587號偵查卷四第93頁)，而為有利於楊永昌之供證，二人情詞各執，所述顯相齲齬；又吳峯明於偵訊中雖為上開供證，然同時並稱：該款楊永昌是全數交予陳志謀，抑或自行收受，其無法確定云云(見4587號偵查卷五第16頁)，嗣於原審審理中更稱：上開工程給鄉長之回扣確定係交與楊永昌，拜託楊永昌轉交，不知楊永昌是否轉交等語(見一審卷二第276頁背面)，且針對法院訊問欽友公司承包龜山鄉公所工程，是否曾送錢給予在庭之楊永昌一節，亦稱：楊永昌似已轉交予陳志謀等語(見原審卷四第116頁正面)，其先後於偵、審中之供詞亦前後反覆。而楊永昌是否將該款輾轉經由李茂程轉交陳志謀一節，攸關楊永昌此部分犯行之認定，自有進一步釐清之必要。乃原審就上開對楊永昌有利與不利互見之供述，未詳予辨明，即援引證人欽友公司實際負責人蔡雪珍所述：欽友公司為上開工程曾應要求支付11萬餘元監工費予楊永昌，事情係由吳峯明處理並經其告知等語，及蔡雪珍之子王維綸所述：100年12月間曾於車行途中，見吳峯明交付現款予楊永昌等語為佐證，以李茂程所述與吳峯明所述及蔡雪珍、王維綸供詞均不符為由，採信吳峯明不利於楊永昌之述，而捨李茂程所為有利楊永昌之供述不採。然姑不論王維綸所指其在場親見交付過程之現款數額若干、是否確係此筆款項等均尚欠明瞭，縱確係此款項，上開二證人證言亦僅能證明吳峯明確交此筆賄款予楊永昌，核與楊永昌所爭執之其是否轉交該款予李茂程之待證事實，似欠缺關聯性，原判決併執為不利於楊永昌之依據，遽認楊永昌有對於職務上行為收受賄賂犯行，採證認事已難謂允當。至於吳峯明就楊永昌係自行收受賄款或已轉交陳志謀一節，於偵、審中先後反覆其詞，是否及如何影響其供述之憑信性，原判決更恝而未論，併有理由欠備之違誤。
(二)又原判決併採卷附欽友公司上開工程之股東營利分配表上，確載有「樓上沒拿」「監工楊永昌」等註記(見4587號偵查卷一第57頁)，及吳峯明於第一審審理中所陳該註記係其製作，可能係紀錄時所為，「樓上沒拿」一語意指陳志謀未索拿賄款等語(見一審卷四第121頁)，資為本件不利於楊永昌認定之依據。然觀諸該分配表上之表格、欄位名稱及文字、數額等內容，皆屬打字或印刷字體，且工整載入相關欄位內，唯獨上開註記係以鉛筆隨意書寫於字句間之空白處，且語焉不詳，該註記苟係製作該分配表當時所為，何以其字體及記載方式相較於其他部分竟獨樹一格？再參以吳峯明既曰該註記「可能」係「紀錄」時所為云云，則該註記是否確係「紀錄時」時所為，已有可疑，而其所謂「紀錄時」係何所指，亦欠明瞭；又苟該註記非製作分配當時，而係事後所加，其註記之原因為何？凡此，俱影響其真實性之判斷。乃原審未遑逐一調查、釐清，遽採為不利於楊永昌認定之依據，其證據調查職責亦嫌未盡。
三、以上各節，或係陳志謀、蔡文祺及楊永昌上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於上揭部分事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決上開關於陳志謀、蔡文祺及楊永昌等部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回(即陳志謀如附表一編號2至10、楊永昌如附表二編號1至6及許志強)部分
壹 、陳志謀如附表一編號2至10及許志強部分
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為陳志謀如附表一編號2至10，上訴人許志強如附表三所示犯行明確，因而撤銷第一審關於此等部分所為之不當判決，分別改判如各該編號所示罪刑及依法諭知沒收、追徵，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。陳志謀、許志強均不服，提起上訴。
三、經查：
(一)陳志謀如附表一編號2至10部分
1.陳志謀辯護人於第一審提出之101年8月24日準備書狀，就文書等非供述證據之證據能力，陳明除通訊監察譯文外，均不爭執證據能力；而原判決就其認定事實所引用之非供述證據，亦於理由內說明並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，因依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據等語，即已就其援引為認定依據之非供述證據，包括因搜索所取得者，均認有證據能力，為必要之說明。乃陳志謀上訴意旨猶以原審僅提示「受搜索人」為「龜山鄉公所」之臺灣桃園地方法院101年度聲搜字第204號搜索票，然原判決援引之非供述證據，其出處顯非僅限於龜山鄉公所，而指摘原審就非供述證據有無搜索票一節未予以調查，有判決理由不備，及審判期日應調查證據而未予調查之判決當然違背法令云云，核係未依卷證而為指摘，自非適法。
2.關於灃碩營造工程股份有限公司(下稱灃碩公司)部分⑴原判決係綜合證人林慶緯、林献春及附表一編號2所示工程投
資人劉建宏等互核相符之證言，卷附該工程案決標與驗收紀錄、各次動支經費請示單、支出憑證、工程結算驗收證明等資料及灃碩公司股東利潤分配表上關於支付陳志謀回扣之記載，認定灃碩公司標得該工程，於100年2月17日已完成第一次部份驗收，然龜山鄉公所遲未核撥驗收款268萬1,127元，公司實際負責人林慶緯遂委其父即與陳志謀熟識之林献春向陳志謀請託儘速核發此部分工程驗收款，經陳志謀應允後，龜山鄉公所於100年3月16日通知灃碩公司開立發票請款，並經陳志謀職權同意撥付，林慶緯乃將依此工程款金額5％計算後取其整數之13萬4,000元賄款，委由林献春交予陳志謀收受。嗣該工程於100年4月13日完成竣工驗收，並請領取得最後工程餘款，林慶緯復循前例，依此餘款5％計算並湊足整數10萬元，於100年4月間某日，由林献春交付予陳志謀等情，業於理由內詳予說明。陳志謀上訴意旨猶執灃碩公司係先後於100年3月16日及同年4月27日提出該工程第一次及第二次驗收工程款發票請款，並先後於同年3月23日及同年4月29日各領得第一次及第二次驗收工程款，距其請款分別僅7日及2日為由，否認有「積壓工程款」之行賄前提事實，而指摘原判決認定陳志謀收賄失所附麗云云，核係置原判決之論述於不顧，專憑其主觀之見解，任意指摘。
⑵陳志謀否認收受灃碩公司就此工程交付賄款，辯稱上開工程
第一次工程款之動支經費請示單係由保管鄉長甲章之簡大林決行，第二次尾款撥付，依該工程「動支經費請示單-100年4月28日尾款」所示，「鄉長批示」欄位空白而無見任何印文，既無陳志謀之鄉長職章，亦未見簡大林持有之鄉長甲章等印文，自與陳志謀無關，是工程款核撥相關事宜已非陳志謀職權範圍內所應執行或得執行之事項，與收賄間應無對價關係云云，而指摘原審逕依上開證據，認定均經此筆款項之撥付，係由陳志謀核決，顯與卷內證據不符。惟原判決已援引簡大林供述為據，以簡大林於第一次工程款「動支經費請示單-100年3月16日第一次部分驗收款」上蓋用甲章並非憑己意為之，而係經鄉長授權，陳志謀難謂不知情，說明此部分辯解委無足取，陳志謀上訴意旨猶執同一陳詞再事爭辯，洵非適法。另觀諸該工程「動支經費請示單-100年4月28日尾款」(見4587號偵查卷六第128頁)為影本，其上「鄉長批示」欄位內隱約有模糊之「鄉長」字樣章，該印文大小與第一次工程款之上開請示單款上者相同，且龜山鄉公所分批（期）付款表上應付總額4,626,870元，適為第一次驗收款2,681,127元及尾款之總和，而該付款表上「機關長官或授權代簽人」本亦蓋用大小相同之模糊「鄉長」字樣章，足徵此部分工程第一次部分驗收款及尾款，均蓋有鄉長甲章，其係由鄉長蓋印，或授權簡大林蓋印無訛，此部分上訴意旨核係未依卷證而為指摘甚明。
⑶對於職務上行為收受賄賂罪，固以公務員職務上行為與收受
賄賂間，具有對價關係存在為成立要件，惟所謂對價關係，乃指他人交付財物係出於對公務員職務上行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為職務上行為報酬之意。至職務上行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為職務上行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於為職務上行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為職務上行為，然此交付賄賂係因公務員職務上行為，公務員亦由於職務上行為而收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於職務上行為收受賄賂。陳志謀上訴意旨雖以林慶緯、林献春關於其收受上開賄款究於工程款撥付前或後，二人所述不符，而指摘原判決遽採為對陳志謀不利之認定顯有違誤云云。然灃碩公司為取得附表一編號2工程款而向陳志謀行賄，不止一次，是林慶緯父子二人就致送賄款與領得工程款之先後等細節，隨時間經過，記憶模糊，致所述不一，要屬人情之常，尚不得因此遽認彼等所述為取得該工程款而向陳志謀行賄之基本事實純屬子虛；況陳志謀因核撥工程款之職務上行為而收受賄款，二者間存在之對價關係並不因收受賄款係於撥付工程款之前或後而受影響，是原判決以林慶緯父子此部分供證所述陳志謀收受賄款之基本事實既互核相符，且有灃碩股東利潤參考表為證，乃併引為認定陳志謀此部分職務上收受賄賂犯行之依據，要屬原審採證職權之適法行使。陳志謀此部分上訴意旨之指摘，係猶陳詞，重為事實之爭執，洵非適法。
⑷證人於偵、審中須具結以擔保其履行據實陳述之義務，被告
則基於不自證己罪原則，享有緘默權，不負據實陳述之義務，二者陳述時所適用之程序規範固有不同，然依刑事訴訟法第287條之2規定，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，又證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159之1第2項亦有明文。原判決援引證人劉建宏於偵查中之陳述為本案認定之依據，業於理由敘明陳志謀及其辯護人對劉建宏於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖均以未給予被告、辯護人行使反對詰問權之機會為由，而爭執證據能力，然並未具體指摘劉建宏偵查中之證述有何顯不可信之情況，是劉建宏偵查中具結後向檢察官所為之陳述，依法有證據能力，且劉建宏嗣於第一審審理時係以證人之身分具結作證，並接受交互詰問，亦經法院依法踐行調查程序，因認劉建宏於檢察官偵查時具結所為之證述，得為證據等旨。陳志謀上訴意旨雖以檢察官於同一偵查程序中，逕將劉建宏自被告身分轉為證人後，僅概括籠統訊問劉建宏是否同意以其前基於被告身份所為陳述作為證詞並擔保內容之真實性，而未命其連續陳述或就事實逐項訊問，致劉建宏證言經其擔保據實陳述之效力範圍不明，具結亦徒具形式，不足採信，而指摘原判決未附理由逕予採信，有理由不備、證據上理由矛盾等違法云云。然刑事訴訟法第190條明定訊問證人「得」命其就訊問事項之始末連續陳述，並非強制規定；又本件第一審審理中，上開訊問方式，已足使劉建宏知曉其以證人身分引用先前陳述為證詞內容及其效果，尚無混淆之虞，亦已給予自由補充陳述之機會，核與法所明文準用之人證規定並無不合，而此證言陳述時之外部環境亦無何顯不可信之情形。是此部分指摘洵屬無據。
3.關於欽友公司部分⑴原判決針對陳志謀所辯本件關於欽友公司收受賄款部分，係
檢調人員惡意栽贓、陷害教唆，使李茂程、楊永昌配合檢調預設偵辦方向，誣陷陳志謀一節，業於理由說明觀諸李茂程、楊永昌於偵查及原審審理中之證述，尚無配合偵查而故意栽贓陳志謀之情；再者，吳峯明、劉建宏、蔡雪珍均一致指稱工程標案金額6％之賄賂係陳志謀要求等語，衡情當無彼等亦不約而同配合偵辦本案之檢、調人員惡意誣攀陳志謀之理；況其中關於附表一編號4之工程，吳峯明、劉建宏所述：欽友公司初委由楊永昌再經李茂程輾轉交付半數賄款15萬元予陳志謀，嗣因陳志謀告知劉建宏日後賄款可直接交予其本人，勿需由他人代轉，故彼等二人於100年2月21日，為交付其餘賄款15萬元，親至龜山鄉長室，隨即經帶領進入後方小房間，吳峯明即取交15萬元賄款予陳志謀，並明言係工程尾款，陳志謀收受並置入外套內襯口袋內等語，非但與當天埋伏該處之調查人員於吳峯明、劉建宏甫步出鄉長室即予逮捕，並於鄉長室內查扣該15萬元賄款等情若合符節，且陳志謀於調查人員詢問時，亦自承當天扣得之15萬元現款，其並非丟棄而係擬藏置於鄉長室後方抽煙室廁所後方窗几上時，不慎掉落而遭查獲等語，紬繹其意，陳志謀既大費周折欲將該款項藏匿於不合常情出人意表之隱私角落，其規避他人發現之意圖甚明，益徵吳峯明、劉建宏所供查獲當天事發經過屬實，亦適足印證彼等所供關於向陳志謀行賄之供證，俱非配合調查人員所為誣攀之詞，因認陳志謀上開辯解無足採信。又此部分事證既明，原審未依聲請勘驗李茂程調詢錄音，贅行無益之調查，尚難指為違法。陳志謀上訴意旨以上開同一理由，指摘原審未依其聲請勘驗調詢錄音，亦未說明理由，併有證據調查未盡及理由不備之違法云云，核亦係徒憑己意，猶執陳詞，恣意指摘。
⑵被告之自白雖不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證
據證明其確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該自白本身外，其他足以佐證自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定欽友公司標得龜山鄉公所辦理之附表一編號3至6所示工程，為順利請領工程款，分別由劉建宏、楊永昌輾轉經李茂程或一次，或二次交付賄款予陳志謀，各詳如其犯罪事實欄二(三)1至4所示等情，業於理由說明分別係依憑證人劉建宏、楊永昌、李茂程與欽友公司工地主任吳峯明、實際負責人蔡雪珍及其子王維綸等所為輾轉交付賄款予陳志謀之供述，並佐諸卷附載有賄款支出之欽友公司筆記本帳冊、股東營利分配表，及各相關工程之驗收、傳票、支出憑證等資料，核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。陳志謀上訴意旨猶以上開事證除李茂程供承確將賄款交其收受等語外，其餘均僅能證明欽友公司曾支出各該賄款，或確交付各該賄款予楊永昌、李茂程委託彼等輾轉交予陳志謀之部分事實，但未能直接佐證李茂程所述已轉交該等賄款予陳志謀一節之真實性，而指摘原判決徒憑李茂程之證言，遽為陳志謀有此部分犯行之認定，有違證據法則云云，核亦係徒憑其主觀之見解，任意指摘。
⑶陳志謀上訴意旨雖另以原判決徒據李茂程片面之詞，即臆測
其所指交付賄款時間，陳志謀確在辦公室，而忽視陳志謀提出之不在場證明；又楊永昌於調詢、偵訊中，就吳峯明交付賄款之地點及李茂程是否在現場之供述，前後不一，原審亦未詳查遽予採信，而指摘原判決有理由不備、理由矛盾等違法云云。惟原判決採信李茂程所為送交賄款予陳志謀之供述，針對陳志謀否認收受賄款所辯李茂程所指至鄉長室交付賄款之時間，其均另有公務外出並不在場云云，業以陳志謀身為鄉長，縱已安排外出公務之行程，仍有在龜山鄉公所內處理之公務之需要，不可能終日長時間不在辦公室，故李茂程所稱其係確認陳志謀在鄉長辦公室時，方入內轉交賄款等語，尚無違情、不實之處，陳志謀此部份所辯未能據為有利於其之認定等語，予以指駁。又楊永昌於調詢、偵訊中，就吳峯明交付賄款之地點，及李茂程是否在現場等細節，或因記憶有誤，要屬常情，縱前後供述或與李茂程所述不盡一致或互相矛盾，尚無礙於交付賄款行賄基本事實之真實性，原判決仍予採信，核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。此部分上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，重為事實之爭執，顯非適法之上訴理由。
⑷陳志謀上訴意旨復稱其於原審係主張遭欽友公司人員勾結調
查人員「栽贓」指其收受賄款，而請求勘驗陳小柔調詢之錄音、錄影光碟，釐清其是否即證人劉建宏，資以證明本件係欽友公司配合調查人員，而由劉建宏偕同調查人員借拜訪之名，至陳志謀辦公室行賄，以達栽贓之目的，並非主張遭「陷害教唆」，乃原審不察，竟誤為陷害教唆，且未依聲請傳喚陳小柔及勘驗陳小柔之詢問光碟、亦未傳訊劉建宏，而指摘原判決有判決不備理由、理由矛盾、應於審判期日調查之證據卻未予調查之違法云云。查原判決認無依聲請為上開調查之必要，業於理由說明本件檢察官起訴自始即未曾援用陳小柔之供述為證據。上訴意旨雖主張上開調查係為查明陳小柔是否即劉建宏云云，惟姑不論彼等是否為同一人，101年2月21日劉建宏與吳峯明至鄉長室行賄，甫出辦公室即遭調查人員逮捕，當時陳志謀擬藏置其自劉建宏二人取得之款項，卻不慎掉落被調查人員查扣一事，為陳志謀所是認，已如前述，則陳志謀取得該款是否受賄，固待查明，但與陳小柔是否即劉建宏尚無必然直接之關聯，上訴意旨此部分關於原審調查職責未盡之指摘，顯無足取。至原判決關於本案不構成「陷害教唆」之論述，縱出於誤解，然對判決結果並不生影響，自非得執為上訴第三審之適法理由。
4.關於昱盛營造股份有限公司(下稱昱盛公司) 、路宜營造有限公司(下稱路宜公司)部分⑴陳志謀上訴意旨以原判決事實雖認定其就昱盛、路宜二公司
標得之附表一編號7所示工程，拖延工程驗收及核發工程結算驗收證明書，以索取賄款，而於100年間收受賄款50萬元等情，然所憑之張忠發證言就轉交該賄款50萬予陳志謀之時間，前後所述不一，且陳志謀並未經手上開驗收等程序，自無拖延可言，而指摘原判決理由不備，採證違法云云。然原判決已說明張忠發於偵查中就轉交現款予陳志謀之時間雖前後不一，但其陳明係記憶不清所致，尚與情理無違，且該等公司人員陳經文係於100年間交付該賄款由黃勝為轉交予陳志謀一節，陳經文、黃勝為二人所述互核相符，再佐諸卷附第一商業銀行西壢分行101年4月30日一西壢字第00018號函所檢附昱盛公司交易明細資料顯示100年3月7日及100年3月9日各提領30萬元等情，亦與陳經文所述其係先後二次於上開日期各提領30萬元之現金後，再於100年3月間某日將60萬元之賄款交予黃勝為等語若合符節，而認定陳志謀此部分犯行等旨，核並無上訴理由所指之違誤。另原判決就昱盛公司上開工程經驗收後，遲未取得工程結算驗收證明書致其無法取款，及陳志謀以愛鄉協會甫成立，要求50萬元贊助等情，亦已綜合卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，詳述其證據取捨及得心證之理由，並說明陳志謀所主張無拖延或未經手核定工程結算驗收證明書等各節如何無礙其確實收受50萬元賄款，核與客觀上之經驗法則與論理法則並無違背。此部分上訴意旨就原判決已詳為調查、說明之事項，猶執陳詞，再事爭執，非適法之第三審上訴理由甚明。
⑵本件第一審判決對檢察官公訴意旨所指陳志謀就路宜公司標
得之附表一編號8所示「100年度道路挖掘修復機動養護（單價發包）坪頂地區工程」(下稱Ａ工程)及「100年度坪頂地區機動養護（單價發包）工程」(下稱Ｂ工程)，收受賄款42萬元，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪嫌部分，係以犯罪不能證明，而於主文為無罪之諭知。雖其理由認犯罪不能證明之論述，漏未敘及Ｂ工程部分，固有理由不備之瑕疵，然關於Ｂ工程部分之被訴事實仍為該無罪諭知判決之範圍所及。檢察官就關於附表一編號8之Ａ、Ｂ工程部分不服，提起第二審上訴，原判決撤銷改判均為有罪判決，並無不合。陳志謀上訴意旨主張上開Ｂ工程部分之公訴事實，第一審漏未裁判，第二審遽改為其有罪之判決，係屬違誤云云，容有誤會。
⑶陳志謀上訴意旨指摘原判決認定其就路宜公司標得之附表一
編號8工程收受賄款42萬元等情，卻援引昱盛公司銀行帳戶之交易明細作為路宜公司該賄款資金來源之證明；且依原判決認定之事實，陳經文係於100年9月7日該工程決標日後交付該賄款予陳志謀，然理由說明該賄款部分來源竟係事前昱盛公司於100年8月29日自銀行提領之40萬元，提領與交付款項之時序上亦有矛盾，均屬違法云云。惟路宜公司與昱盛公司乃關係企業，實際負責人為徐步盛，但各區由各區域經理人負責，二者間資金互相流用並不違情，而陳經文為龜山鄉區域經理人，有權動用公司款項供作公司用途，其平日即有預先領取公司款項以應實需之情形，是陳經文以上開工程決標前提領之款項40萬元併同其本人尚有之現金2萬元供作賄款，並無陳志謀所稱未卜先知而反乎事理之可議。是原判決並無此部分上訴意旨之違誤。
⑷陳志謀上訴意旨雖主張關於附表一編號8之工程，陳經文、陳
俞遠二人所述陳志謀要求提高賄款成數之事，與李茂程是否曾經交付賄款予陳志謀係屬二事，原判決引用為認定李茂程已將賄款交予陳志謀之補強證據，有理由不備、證據上理由矛盾之違法；又李茂程、楊永昌、陳經文就賄款交付對象、中間人及交付方式、地點等重要犯罪事實之陳述，或前後自相矛盾，或彼此歧異而有重大瑕疵，原判決採為對陳志謀不利認定之依據，亦有採證違背證據法則之違法云云。惟原判決併採陳俞遠、陳經文一致供述陳志謀擬提高回扣等語，佐證陳經文所稱陳志謀向其暗示欲收取賄款一事之真實性，與經驗法則等尚無違背；至李茂程、楊永昌、陳經文之證述，就「賄款交付對象、中間人及交付方式、地點」等犯罪事實之證詞雖有歧異，然原判決業併引卷附昱盛公司第一商業銀行西壢分行帳戶交易明細資料所載100年8月29日提領40萬元之紀錄，及此部分工程之決標、開標、工程結算驗收證明書、動支經費請示單、支出憑證黏存單、龜山鄉工務課約僱人員名單等資料為證，說明上開證人間之供證，縱因時間、記憶之客觀局限，未能逐一詳述或不盡相符，亦無礙於陳志謀確實收受陳經文透過楊永昌、李茂程輾轉交付賄款事實之認定，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定陳志謀之犯行，要無不合。陳志謀上訴意旨徒憑其主觀見解，指原判決採證認事職權之適法行使為違法，自非適法。
⑸原判決關於陳志謀如附表一編號9所示收受賄賂犯行，於事實
欄記載「陳經文開車搭載楊永昌前往東方高爾夫球場，在該車輛上，交付60萬元賄款予楊永昌轉交，楊永昌再委由李茂程將該筆賄款轉交陳志謀」，核與理由內所援引陳經文、楊永昌及李茂程等所述之主要事實經過為陳經文駕車附載楊永昌前往與李茂程晤面後，將現款交予李茂程，委其轉交予陳志謀等情，僅陳述方式不同，內容並無扞挌。陳志謀上訴意旨未具體指摘該事實認定與理由敘述有何互相矛盾之瑕疵，徒臚列其內容而空言泛指原判決事實、理由矛盾，有理由不備、應調查證據而未調查及違反證據法則等諸多違法云云，亦係徒憑其個人主觀意思，恣意指摘。
⑹陳志謀上訴意旨固以本件關於附表一編號7至9所示工程，原
判決既援引證人即昱盛公司負責人徐步盛之供述，認其未同意交付賄款予陳志謀，而係尋求不願意透露之人協助向陳志謀說項等情，然竟未先查明徐步盛所進行之說項成效如何，即逕自認定陳經文為順利完成工作而私下採取違法手段向陳志謀行賄；又陳經文係受僱於徐步盛，與此等工程成敗、收益無直接關聯，實無理由越俎代庖，擅自行賄之理，且原審亦未查明陳經文用以給付賄款之資金來源，即認其確已交付賄款，俱有應調查之證據未予調查之違法云云。惟原審援引徐步盛於偵查所述：陳經文曾告知鄉長暗示索取回扣，為其拒絕，但昱盛公司工程款確因未支付回扣遭延滯，故其另託友人向鄉長說情拜託儘速撥款等語，係用以推論陳志謀確因未取得昱盛公司回扣而拖延給付工程款，於徐步盛另尋管道向陳志謀說項尚不知能否奏效之際，陳經文身為昱盛公司承包龜山鄉公所工程負責人，為使公司順利取得工程款而自行行賄陳志謀，與常情尚無違背，此業據原判決於判決理由詳予闡述；另原判決對陳經文用以行賄之資金來源，亦已為必要之說明，此部分上訴意旨所指證據調查職責未盡之違法，係未依卷證而為指摘。
5.關於黑石工程有限公司(下稱黑石公司)部分⑴原判決關於附表一編號10所示「○○縣○○鄉○○○樓辦公廳舍整修
工程」，認定係陳志謀、黃勝為、鄭少熙三人共同基於對職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，推由鄭少熙出面與標得該整修工程監造服務案之游修信聯絡洽談等情，業於事實內記載明確；理由內亦綜合證人黃勝為、鄭少熙、游修信、黑石公司實際負責人林祈明配偶高美令、受僱人王祥旭及與其共同交付賄款予陳志謀之友人劉福賀等之證言，並佐以卷附該工程相關開標紀錄、工程結算驗收證明書、動支經費請示單、支出憑證黏存單、傳票、分批付款表等資料，詳為說明陳志謀等三人就該工程如何基於共同犯意，分工向黑石公司收受賄款。陳志謀上訴意旨指摘原判決事實欄僅認定陳志謀與黃勝為間有共同對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，並未認定彼等與鄭少熙間亦有共同正犯關係，理由內卻認其三人就此部分收受賄賂犯行，均為共同正犯，致事實與理由互相矛盾云云，顯係未依卷證而為指摘。
⑵陳志謀上訴意旨另主張本案係黃勝為及與其分屬不同地方派
系之鄭少熙在外以其名義招搖撞騙所為，其毫不知情，不可能亦從未過問收賄情形或要求黃勝為等人向鄭少熙追討賄款，或配合彼等給予任何方便，是黑石公司標得上開工程與收受賄款間不存在對價關係，乃原判決未予詳查辨明，竟併執屬同案被告而不能互相補強之黃勝為、鄭少熙、游修信、王祥旭及劉福賀等人或前後不一，或互相矛盾之不實供述，另佐以行賄廠商單方所製作並記載「業主0000000」等語，僅足推論行賄一方已備妥行賄資金之文書等為據，推論陳志謀已收受賄賂，且將游修信所要求「不要將底價訂太低」逕作為黑石公司所提出之對價，而為對陳志謀不利之認定，顯有判決不備理由、事證不符之證據上理由矛盾之當然違背法令云云。然原判決已綜合上開證據，就黑石公司希望陳志謀對該工程配合避免壓低底價，俾達其「得標」之目的，並約定得標後給付回扣約350萬元，鄭少熙、黃勝為經手該賄款轉交陳志謀，並趁機從中取走部分款項，陳志謀收受賄賂時，亦知悉該款係黑石公司標得龜山鄉公所辦理之上開工程而交付之賄款，竟仍予收受，則陳志謀擔任鄉長就其職務關涉該工程部分，與該賄款間顯有對價關係等情，為必要之論述，並據以對陳志謀論以職務上行為收受賄賂，並無不合；又原審認定陳志謀要求黃勝為、王祥旭向鄭少熙取回賄款等情，亦已援引黃勝為、鄭少熙、王祥旭之證詞為據，加以說明。此部分上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，對證據賦予不同之評價，重為事實之爭執，任意指摘原判決採證違法云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(二)許志強部分
1.原判決認定許志強為龜山鄉公所工務課約僱人員，關於該鄉公所辦理之工程，其職務上有監督施工、辦理驗收及審核工程款等權限，竟對於該等職務上行為，就欽友公司先後於100年3月、同年6月及同年10月間標得之如附表三編號1、2、3所示工程，向欽友公司要求賄款，經該公司就該編號1、2所示工程，各給付許志強75萬、34萬元賄款，繼尚未及交付許志強就該編號3所示工程所期約之賄款35萬1,200元，即遭查扣等情，因而論處許志強對於職務行為收受賄賂二罪及對於職務行為期約賄賂一罪等罪刑，並以其犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，尚無不合。許志強上訴意旨雖以：⑴第一審判決對其三次犯行，僅論處對於職務上之行為收受賄賂一罪罪刑，原判決改依數罪併罰論以三罪罪刑，然並未依本院110年度台非徵字第230號徵詢書，就刑事訴訟法第95條第1項第1款所指應踐行告知義務之所犯「罪名」是否包括「罪數」之法律爭議徵詢結果，認應包括「罪數」之一致見解，踐行罪數變更之告知義務；⑵本件其收受賄款，係由於欽友公司尚未參與龜山鄉公所辦理之標案前，即請其給予指導、傳授工程實務經驗，並允諾給予得標工程總價款2％之報酬，雖附表三編號1、2、3所示工程分別發生於100年3月、6月及10月，然均為龜山鄉公所發包之工程，堪認時間、空間上有密接關係，且依上開事實經過，許志強多次受賄顯係基於單一決意而為之數行為，持續侵害同一法益，並非於欽友公司標得各該工程後始各別起意要求給付各該款項，應屬接續犯，僅成立一罪，而指摘原判決有不適用法則及適用法則不當之違法云云。惟：
⑴刑事訴訟基於可預測性與法安定性之要求，並為避免程序之
勞費，故除有特別規定外，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於法律變更前，已依法踐行之訴訟程序，其效力不受影響，此參刑事訴訟法施行法第7條之3但書立法理由自明。本此法理，關於訴訟程序爭議之法律見解變更，自應為相同解釋(本院110年度台上大字第5660號大法庭見解五意旨參照)。從而變更前，法院本其適用法律之職權，依法進行之程序，自無從執其所踐行之訴訟程序與變更後之法律或見解意旨不符為由，指摘其違背法令而提起第三審上訴或非常上訴。查上開徵詢程序係於111年6月10日進行，本院各庭依法院組織法第51之2規定於三十日內所為之回復，固一致採應踐行告知義務之「罪名」亦包括「罪數」之見解，有該徵詢書及回復意見書可按；然本案原審係於上開共識形成前逾半年之110年11月30日即辯論終結，同年月18日宣判，有該審判筆錄足稽。揆諸上開說明，自不得執事後始形成之上開共識為據，溯及指摘原審前已踐行之告知程序違法。此部分上訴意旨之指摘，尚非適法。
⑵刑法上之接續犯，將形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，
評價為一罪，必須各行為係出於單一之犯意及目的，侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬之。如客觀上先後數行為，逐次實行，而其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上各具獨立性而可獨立成罪，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。是縱如許志強所主張，其與欽友公司於標取工程前，確有上開約定，然收受賄賂罪係侵害國家法益之罪，附表三編號1至3所示三次犯行所涉之工程雖均為龜山鄉公所辦理、發包，但係針對欽友公司於不同時間所標得之不同工程所為，已三次侵害國家法益，且依一般社會觀念，行為之時間、金額明白可分，顯與上開依社會通念認應論以一罪之接續犯性質迥不相牟。苟僅因許志強與欽友公司有上開事前約定，即謂其日後不論收受賄賂之次數多寡、各次收賄之具體時間間隔長短，始終僅得論以一罪，寧為事理之平，原判決認許志強本件三次犯行係犯意各別而予分論併罰，尚無不合。上訴意旨此部分指摘，洵非適法。
2.依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息，均屬應依法沒收之範圍。許志強就附表三編號1、2所示工程，分別自欽友公司收受賄款75萬、34萬元，計109萬元，係其因各該犯行所取得之財產，自屬其犯罪所得，要不因該款項之名目為報酬或插乾股等而有不同，原判決以之為本件許志強所有之犯罪所得，依法宣告沒收，自屬於法有據。許志強上訴意旨以依原判決認定之事實，指本件許志強向欽友公司就各工程要求收取以工程款2％計算之賄款，並另以「插乾股」之方式，向欽友公司要求收取賄款等情，即意指許志強收受之賄款除工程款2％外，並包含「插乾股」所得，然此部分是否確有獲利，尚屬未定之數，而指摘原判決未紬繹其間性質差異，逕將此部分亦概認屬賄款，視為犯罪所得，併予宣告沒收，自有認事用法之違誤云云，核係出於其主觀上對應沒收犯罪所得之誤解，要無足取，固不待言。
(三)陳志謀、許志強其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
(四)綜上所述，陳志謀此部分及許志強上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是此部分彼等二人上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、楊永昌如附表二編號1至6部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段所明定。楊永昌如附表二編號1至6部分犯行，第一審判決認犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，原判決認其此部分犯罪事實明確而撤銷第一審諭知無罪不當之判決，改判如各該編號所示對於公務員不違背職務行為交付賄賂罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項但書之案件，固得上訴於第三審法院，然楊永昌不服原審判決，於111年2月11日提起上訴並未敘述理由，嗣雖於111年3月3日提出上訴理由書，然對此部分並無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，是此部分上訴不合法律上程式，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞（主辦）
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 林庚棟法 官 謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 112 年 8 月 10 日