最高法院刑事判決 111年度台上字第1796號上 訴 人 吳夢桐
李新安
陳旗笙（原名陳孝弟）共 同選任辯護人 蔡尚樺律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年12月29日第二審判決（109 年度上訴字第1428號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第12233、14667號，105年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳夢桐如其附表一編號76、78之犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於吳夢桐如其附表《下稱附表》一編號76、78之犯罪所得 沒收、追徵）部分
一、原判決認上訴人吳夢桐、李新安、陳旗笙（原名陳孝弟）犯如附表一編號76、78所示三人以上共同詐欺取財罪，而取得被害人名第大廈社區管理委員會（下稱名第管委會）、耀東方社區管理委員會（下稱耀東方管委會）各給付新臺幣（下同）4萬元、4萬5 千元，均為吳夢桐所有並管領支配，扣除上訴人3人嗣與上開被害人和解而分別返還之金額2萬元、 1萬元，因而諭知吳夢桐如附表一編號76、78之犯罪所得，即未扣案如附表三編號76、78所載犯罪所得各2萬元、3萬5 千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。
二、沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，於個案已實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文，即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。亦即，刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。是以，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。本件上訴人 3人共同以「朝陽國際法律事務所」名義對外招攬法律業務及簽立契約，而取得名第管委會、耀東方管委會給付顧問費各4萬元、4萬5千元，嗣因雙方終止或解除合約，上訴人3人已於民國104年間分別退還2萬元、4萬5千元給名第管委會、耀東方管委會，業據上訴人3人於110年10月29日具狀向原審陳報在卷（見原審卷一第417 頁），核與名第管委會代理人王朝樟、耀東方管委會代理人王嗣芬所述相符（見104 年度偵字第14667號卷八第110頁反面、第一審卷三第212 頁），並有耀東方管委會收支月報表及存摺內頁在卷可憑（見第一審卷三第215、216頁）。嗣於本件第一審審理中，上訴人3 人與名第管委會達成和解，再賠償名第管委會2 萬元，並給付完畢，亦有和解協議書存卷足參（見第一審卷三第68頁）。
揆諸上開說明，不論上訴人3 人間內部如何分配如附表三編號76、78所載犯罪所得，上訴人3 人既已將本件自名第管委會、耀東方管委會取得之款項，均全部返還，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再對吳夢桐諭知沒收、追徵。原審疏未注意及此，吳夢桐上訴意旨執以指摘，為有理由，自應將原判決關於吳夢桐此等部分之沒收、追徵撤銷，以資糾正。
貳、上訴駁回（即原判決除前開撤銷以外）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人3 人有如原判決犯罪事實欄所載行使偽造私文書、加重詐欺各犯行明確，經比較新舊法律，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人3人犯如附表一所示行使偽造私文書（103年 6月20日前之犯行，共46罪）及三人以上共同詐欺取財（ 103年6 月20日起之犯行，共32罪）罪刑，並對吳夢桐諭知相關沒收、追徵（不含前開撤銷如附表一編號76、78所示沒收、追徵），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就陳旗笙本件行使偽造私文書各犯行均衡處有期徒刑2 月，復就陳旗笙本件加重詐欺各犯行，如何均認有可堪憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑，各衡處有期徒刑6 月，均係量處最低法定本刑或處斷刑，已屬最輕量刑，自無過苛可言，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。陳旗笙上訴意旨以原判決對其量刑均與其他共同被告相同，尚屬過苛等詞，純就原判決上開科刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
四、數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條，刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑。又本院對於同一判決，以其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑之上訴案件，亦秉持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑為由，認不得執此為合法之第三審上訴理由。原判決撤銷第一審之科刑判決，並自為判決，固未就上訴人3 人所犯數罪重新定其應執行之刑，但俟上訴人3 人所犯數罪併罰案件全部確定後，於執行時，由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，毋寧為妥適之實務操作，並無不當。上訴人3 人上訴意旨漫指原判決未合併定應執行刑，對上訴人3 人不利等語，揆之前揭說明，同非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴人3 人此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與前開犯行有裁判上一罪關係之行使偽造特種文書、普通詐欺取財部分，分屬刑事訴訟法第 376條第1項第1款、第4 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 2 日