最高法院刑事判決 111年度台上字第1819號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官施清火上 訴 人即 被 告 劉雨青上列上訴人等因被告過失致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月25日第二審判決（110 年度上易字第437號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第3179、3180、3401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有如原判決犯罪事實欄所載，在其配偶李明機於苗栗縣○○鎮○○街○○號開設之私立私塾文理短期補習班（下稱私塾補習班），從事雜務、行政等工作，民國108年5月3 日（星期五）兼任照顧學童工作，於同日下午帶同包括被害人徐○○（000年0 月出生，名字詳卷）等7名兒童，前往苗栗縣頭份市○○○路○號之水活力游泳館戲水，同日下午2時15分許，疏未盡保護、照顧之責，擅自離開該處，拜訪友人，任由徐○○等兒童自行在游泳池內戲水，徐○○於同日2 時35分許，獨自1 人跳下大池內，旋即溺水掙扎，適游泳館救生員楊貴滿、蔡易松（該2 人經第一審判處罪刑確定）亦疏未注意上情，遲至同日時43分許，蔡易松始發現徐○○溺水而予施救，嗣經送醫後仍於108年11月3日死亡之過失致人於死犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍論其以過失致人於死罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、檢察官及被告之上訴意旨：㈠檢察官依000年0月00日生效之刑事訴訟法第348條第3項規定
，就原審判決刑之部分提起上訴（見本院卷第23頁），上訴意旨略以：
1.被害人之父母即告訴人等因被告之過失痛失愛子，被告雖合於自首要件，然於第一審審理中卻否認犯行，且迄今僅賠償新臺幣（下同）3 萬元，雖稱願將其位於臺南市之土地所有權移轉予告訴人等云云，然該土地為數十人公同共有之小持分土地，價值不高、變價程序曠日廢時，對告訴人等並無實益，上開說詞僅其為圖減輕刑度之託詞，犯後態度顯然不佳。原判決未及調查斟酌上開土地之價值，認為難以因此即認被告犯罪後態度不佳，改判被告有期徒刑6 月，並得易科罰金。惟依上所述，第一審之量刑因子於原審判決時並無改變，綜合全案情節當應維持第一審量處被告有期徒刑8 月之判決，原審逕改判較輕之刑，難謂妥適。
2.被告提出由私塾補習班自行委任保險公證人陳千里所撰寫之本案事故「保險公證報告」（下稱保險公證報告），認為被告應承擔30% 之重要責任，惟此並非檢察官或法院選任之鑑定人所為鑑定，顯無證據能力，原審採為撤銷改判之重要理由之一，亦有違證據法則。
㈡被告上訴意旨略以：被告於原審判決之後，被認定為中低收
入戶，懇請量刑時能將此事由列入斟酌，或准予分期繳納罰金等語。
三、惟刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當等原則者，即不得遽指為違法。又就科刑資料之調查，若屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事實」者，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查認定。若其為「犯罪行為人屬性」之單純科刑事實者，則以自由證明為已足。原判決於量刑時已以被告行為責任為基礎，審酌因其過失致生本件憾事、過失程度（臺灣苗栗地方法院110 年度重訴字第26號告訴人等對被告、李明機即私塾補習班提起侵權行為損害賠償事件之民事判決，認為被告與楊貴滿、蔡易松 2人應各自負擔50% 之責任；被告提出之保險公證報告，則認為被告應負擔20%之責任，楊貴滿、蔡易松2人應各自負擔30% 之責任），第一審判決就與被告同有過失責任之救生員楊貴滿、蔡易松，均量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑2 年。被告犯後有自首行為，於第一審審理中否認犯行，原審審理時最終為認罪陳述，暨雙方迄未達成民事和解之原因，係雙方對和解金額認知差距懸殊所致，待雙方間民事損害賠償事件確定後即可釐清，並為履行依據（上開民事判決判處被告應與李明機連帶給付告訴人等共474 萬5249元，迄待確定），尚難以被告未與告訴人等和解，認其犯後態度不佳，被告目前僅賠償3 萬元，兼衡被告之個人情況等刑法第57條各款所列事項，撤銷第一審量處被告有期徒刑8月部分之判決，改量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準（見原判決第10至12頁），核未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），與比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限）無違，亦無濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。被告於第一審否認犯行，於原審已為認罪之陳述，被告過失責任比例之判定並非僅以保險公證報告為據，該報告僅係原審量刑參考事項之一。且檢察官於原審審理時，對保險公證報告並未特別表示意見（見原審卷第251至252頁），其上訴意旨爭執上開報告之證據能力，及量刑因子並未變更等情，自非合法之上訴第三審理由。再第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。檢察官上訴意旨，謂原審未及審酌調查被告提供之土地狀況，被告上訴意旨謂原審判決後伊已被認定為低收入戶，指摘原判決量刑不當等情，均非合法之上訴第三審理由。再本件有期徒刑是否准予易科罰金，及易科之罰金是否得以分期繳納，屬刑之執行事項，非法院職權，被告此部分上訴意旨，同非合法之上訴第三審理由。檢察官及被告上訴意旨均未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 2 日